● 内容提要

作为作品构成要件的独创性，属于质的规定性，应当仅考虑其有无而非高低，以是否体现了作者个性为判断标准。从量的角度体现的独创性高低在侵权判定、侵权救济上具有重要意义，独创性程度高的作品可得到较高程度的保护。独创性是质和量的统一，该两方面分别发挥着不同作用，共同服务于著作权法的价值目标，但切不可将两者颠倒，不能将独创性的量的多少作为作品的构成要件，否则无法使独创性发挥应有的作用。

● 关键词

独创性 作者个性 创作空间 保护程度

虽然《著作权法实施条例》第二条将独创性规定为作品构成要件，但却未规定何为独创性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。一般认为,该规定将独创性分解为独立完成和创作性两方面。独立完成，即作品源自作者，而非抄袭自他人。此点争议不大[1]。但何为创作性，却纷争不断，迄今无定论。对该问题，不妨先从司法判决考察起。

（一）判决样本

在知产宝网站[2]著作权案件裁判文书数据库中全文搜索“著作权”，检索到373425篇著作权案件判决书。在这些判决书中，再全文搜索“独创性”，检索到75752篇文书。这些判决书涵盖了全国四级法院从1997年至2020年3月的一审、二审和再审案件，涉及几乎所有作品类型，包括儿童玩具、发型设计、飞机模型、短视频、综艺节目、体育赛事节目、网络游戏直播画面等作品属性争议较大的客体。在这些判决书中再行检索“创作高度”，有573篇文书。检索“最低限度的创造性”，有97篇文书。检索“最低限度创造性”，有76篇文书。检索“作者个性”，有143篇文书。检索“一定的个性”，有189篇文书。检索“独创性程度”，有11310篇文书。本文即以上述文书为样本，在分析具体问题时对相关文书进行一定的抽样。[3]

（二）判决分析

经分析可见，约有20%的著作权案件会涉及独创性问题，而且主要集中在作品构成要件及保护程度两方面。

1.作品构成要件方面

关于独创性作为作品构成要件的具体含义或判断标准，文书中主要呈现出如下三种观点、四种表述方式：

（1）要求具有一定的“创作高度”[4]

该种观点认为，独创性必须要有一定的创作高度，只有如此才构成作品。如，在一起实用艺术作品案件中，法院认为：“只有在实用艺术作品达到艺术创作高度时，才能作为美术作品受我国著作权保护。……涉案胶带切割机并未达到相当的审美意义和欣赏价值，因而不能认定为实用艺术作品。”[5]在一起摄影作品案件中，法院认为：“作品须体现作者一定的创作高度。并非所有的照片都能成为摄影作品，只有达到一定创作高度、具有独创性的照片，才能获得著作权法保护。”[6]在一起3D画案件中，法院认为：“独创性包含两个因素，一是独立创作，二是创新性，即要求作品体现作者一定的创作高度，体现创作智力成果的高低大小。”[7]在一起网络游戏案件中，法院认为：“涉案游戏角色介绍、装稻草的板车场景、雪地车场景图、蓝纹石墩场景图、玛雅之石、黑巫师、传说之杖等文字及图片，具有一定的独创性并体现了一定的智力创作高度。”[8]在一起芭比娃娃玩具案件中，法院认为：“综合看作者所作出的该特定化表达既非机械亦非惯常，已经具备著作权法对作品所要求的最低限度的创作高度。”[9]在一起瓶贴案件中，法院认为：“‘创’指作品的表达具有一定程度的智力创造性，这种创造性只要求达到最基本的智力创作高度。”[10]

（2）要求体现出“作者个性”[11]

该种观点认为，独创性体现的是作者个性，只要作品体现了作者个性即具有独创性。如，在一起广告语案件中，法院认为：“这些用语所使用的词汇虽然不是由原告独创的，但通过原告的拣选、组合及排列，这些广告语体现出了与前人作品不同的个性化色彩，具有独创性。”[12]在一起京剧脸谱案件中，法院认为：“如果手工绘制的脸谱在整理、使用、绘制的过程中体现了绘制者的个性、选择、判断并加入创造性成分，作品和作者均得以特定化，则其独立完成的作品与民间艺术相比即具有独创性，因而构成著作权法一般意义上的作品。”[13]在一起摄影作品案件中，法院指出：“独创性是指表达的独创性,即独创性存在于有作者个性,有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。如果仅仅独立完成,即使在完成过程中付出了艰辛的劳动,没有体现作者的取舍、安排,也不具有独创性。本院认为,对于摄影作品来讲,独创性衡量标准应该是作品具有一定程度的个性、创造性,作品体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计,就认为具有独创性。”[14]在一起数字组成的图案纠纷中，法院认为：“虽然，123属于日常生活中常见的数字组合，但‘晶宝123(一)’所展示的‘123’图案，在数字大小、线条、相关图形元素、背景颜色的组合使用等方面体现了作者个性化的选择、编辑、取舍和安排，融入了作者个性化的构思和意志，表现出一定的独创性。”[15]

（3）要求具有“最低限度的创造性”[16]

 该种观点认为，独创性需要具备最低限度的创造性。如，在一起文字作品案件中，法院认为：“独创性意思是作者独立创作和体现了最低限度的创造性。”[17]在一起企业标准案件中，法院认为：“著作权法要求的独创性，是指独立完成并具有创造性，即与前人的作品相比，具有最低限度的创造性即可。” [18]在一起美术作品案件中，法院认为：“只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，符合最低限度创造性的要求，就能形成美术作品”[19]

（4）将上述观点混合表述在一起

该种判决未明确区分上述三种观点，而是将其表述在一起。如，在一起广告语案件中，法院认为：“‘创’是指一定水准的智力创作高度，该智力创作高度需能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度。”[20]在一起KTV案件中，法院认为：“对独创性而言，是以体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定的创作高度要求为标准。”[21]在一起美术作品案件中，法院认为：“在判断独创性时，除了要考察作品是否独立完成外，还应关注作品的创作结果是否具有最低限度的创作性、作品的表达性要素是否体现了作者的个性。”[22] 在一起汇编作品案件中，法院认为：“汇编作品并非对相关内容的简单罗列，对于内容的选择和编排亦应当体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定创作高度要求。”在一起商标行政案件中，法院认为：“著作权法意义上的作品应具有独创性，即应同时符合‘独立创作’和‘具有最低限度创造性’两个要件。而此处所谓‘具有最低限度创造性’是指能够体现作者独特的智力判断与选择并达到一定的创作高度要求。”[23]

2.作品保护程度方面

检索“独创性程度”得到的11310篇文书中，均在确定赔偿数额时，考虑了作品的独创性。此外，有少量判决论述到了独创性程度与保护范围大小的关系，如“独创性程度越高，其受著作权保护的范围就越宽，反之则保护范围越窄。”[24]

（三）提出问题

经分析可知，司法实践中关于独创性的标准还不统一，且将三种观点混合表述也在一定程度上反映了认识的混乱。“创作高度”“作者个性”和“最低限度的创造性”，三者含义一致吗？在实践中应该采取何种标准？

此外，独创性与保护程度有关吗？尽管有判决已认识到此点，但应该如何在裁判中体现出独创性对保护程度的影响？

（一）比较：国外独创性理论及判例

虽然许多国家著作权法规定作品必须具备独创性，但同样鲜有国家对独创性标准作出规定，而对此的论述大多来自学术研究和司法判例。

德国著作权法第二条规定的“智力创作”中包含了对独创性的要求，而独创性的含义则包含了“一定的创造性”。[25]何谓“一定的创造性”，有德国学者解释为：“作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。”[26]“作品必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西。”[27]“创作是指一种包含特定质量内容，意即产生特定创作高度的创造过程”“所创造的成果必须呈现特定的‘设计高度’，也称为创造高度或者作品高度。”[28]我国有学者基于德国著作权法中“个人智力创造”的规定，也得出其要求有一定高度的智力创造水准，并以德国著作权法区分摄影作品和普通照片分别用著作权和邻接权给予保护为例证。[29]就法国著作权法而言，“对独创的衡量是主观性的：独创性是创作努力产生的个性的标记。”[30]法国最高法院曾解释独创性为：“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。[31]所以，一般认为法国对独创性的标准是体现作者个性。美国法院在独创性问题上则经历了从“额头流汗理论”到“最低限度的创造性”的转变。在美国早期的判例中，法院往往用劳动、技巧和投资界定独创性。如，在1845年的Emerson案[32]中，法院认为，通过付出劳动、技巧或金钱对现存材料进行编辑而制作的地图，可以获得版权。按照“额头流汗理论”，“只要作者在创作作品的过程中付出了劳动，流了汗水，就可以获得版权保护。这在很长的时间内，成了法院判定相关作品是否具有独创性的准绳。”[33]但1991年的Feist案[34]放弃了“汗水理论”，提出了“最低限度的创造性标准”，法院认为：“独创性是指作品由作者独立创作（而不是抄袭自其他作品），而且作品至少具有某种最低限度的创造性。的确，创作性的要求非常低，只需一点点就足够了。”自此，“最低限度的创造性”就成为美国司法实践中判断作品独创性的一般标准。

（二）分析：三种标准的含义及对我国司法实务的影响

从比较法来源看，“创作高度”是德国学理上的观点，“作者个性”是法国学界和司法判例的观点，“最低限度的创造性”则由美国司法判例发展而来。三者来源明显不同。而且，通常观点认为，德国和法国是作者权体系，美国是版权体系，而作者权体系对独创性的要求一般比版权体系对独创性的要求要高。[35] 按此观点，无论是德国“创作高度”标准还是法国“作者个性”标准，都应该比美国“最低限度的创造性”标准的要求要高，因此无法得出三者是同一含义。

从文意来看，三者的含义也应该不一致。“创作高度”要求的是创作性在量上必须达到一定的高度。“最低限度的创造性”要求的是创作性在量上具备最低限度，即美国法院认为的只需“一点点”就够了，但该“一点点”仍然是一个模糊概念，该量的“最低限度”应置于何处，仍无法确定。当然，从通常理解来看，“最低限度的创造性”比“创作高度”的要求应该要低，但既然有限度的描述，属于对创作性量的要求，则仍然会存在创作性程度高低的理解，与“创作高度”一样，在实际操作中仍然需要比较。相反，“作者个性”则没有指出创作性程度的高低、限度，在实际操作中没有比较的需要，当然可能会存在判断何谓个性的问题。有学者认为“作者个性”与“最低限度的创造性”的含义应该是一致的，“表现出作者观念或个性的作品往往能够满足最低限度创造性的要求，而费斯特案件所谓创造性的火花在多数情况下实际上指的就是作者表现在作品中的观念或个性。”[36]从对创作性的要求来看，应该说“作者个性”和“最低限度的创造性”是比较接近的，但鉴于“最低限度的创造性”仍然存在限度的要求和比较的需要，故其与“作者个性”还是存在一定差异的。

我国判决中呈现的上述三种观点与国外学理和判例中呈现的标准是一致的，此应是受其影响的结果，但几乎所有判决均未分析为何采此标准而非彼标准。将上述三种观点混用的判决更未认识到三种标准的不同，表现出一定的混乱。

（一）基本前提：构成要件属于质的规定性

需着重申明的是作为作品构成要件的独创性，解决的是某智力成果是否构成作品，是否受著作权保护的问题，此属于门槛问题，是定性问题，属于质的规定性，而非量的规定性。因此在构成要件意义上探讨独创性时，应该只问独创性的有无，而非高低。这是确定独创性标准的基本点和出发点。“创作性应当限于从‘有和无’的角度进行判断，而不是从‘创作高度’方面进行解读。创作高度是一个含混不清、无法界定的不确定性概念。”[37]“在著作权内容，创作性只问有无，不问高低。”[38]

（二）不宜采用“创作高度”标准和“最低限度的创造性”的表述

作为作品构成要件的独创性，其意义在于据此判断某智力成果是否作品，即其是一把丈量诉争智力成果是否作品的标尺，故其本身应该具有可操作性，所丈量出的结果应尽可能客观。在“创作高度”标准中，“高度”本身是一个不确定性的概念，该“高度”的刻度置于何处，无论在立法上还是在司法实践中始终无法达成一致，且永远不会达成一致，此是由其本质性所决定。在不确定性中概念中寻找确定性标准本身就是困难的。前述采取“创作高度”标准的司法判决所用措辞五花八门，“一定的独创性”“创作高度较低”“最低限度的创作高度”“一定的智力创作高度”“最基本的智力创作高度”等，未有一个判决能够说清楚其所断定的高度刻画在何处。因此，这种本身含混不清的概念无法作为规范标准，难以成为丈量作品的标尺。而且，以这种标准做出的判断容易被批评为司法专断。

“创作高度”是从定量的角度界定独创性的标准，在适用中需要比较创作量的多少，这在逻辑上就需要找到可资比较的对象，而该比较对象显然应当是涉案作品创作完成之前的作品，即“现有作品”。如有学者即主张以作品与现有作品相比存在增量要素作为判定作品具有独创性的标准[39]。应该说这是一种专利法上判断诉争技术方案是否具有可专利性的思路，但该思路基本上无法套用到作品可版权性的判断中。专利法的基本思想是公开换保护，所以除处于商业秘密状态的技术外，现有技术都处于公开状态，而且专利法上有一套完整的专利审查体系，在新颖性、创造性的判断中，找到可资比较的现有技术是不难的。但在著作权法中，作品的保护不以发表为前提，所以有可能存在许多未处于公开状态的作品，而且著作权法中也不存在对作品的事先审查机制，所以找到与诉争作品可资比较的现有作品几乎是不可能的[40]。因此，这种以与现有作品相比判断“创作高度”的思路只能是一种幻想。

独创性与作品的价值、艺术性、质量等无关，此为共识。“人们对著作权法上的作品概念进行界定到时候拒绝采用艺术上的等级标准，其真正理由在于这样一种并非罕见的事实：在艺术领域实际上不存在客观的价值评判标准。”[41]但是，如果一旦用“创作高度”衡量独创性，那么就会不可避免地滑向对作品价值大小、质量高低、艺术性强弱等的判断，因为“创作性”本身除了有智力成果的质的规定性外，并无其他任何标准揭示如何比较两个作品独创性的高低，受日常生活经验的影响，比较者往往会不自觉地以创作过程复杂、投入的劳动多、作品价值大、作品质量高、艺术性强等作为衡量独创性高的因素，极易滑向价值决定论，从而违背独创性的基本法理。

此外，一般认为德国法要求的独创性标准是较高的。但德国著作权法对此并未作出规定，而仅是在第二条规定作品是“个人智力创作”。论及“创作高度”的大多是部分学者的学理观点，但“可惜，司法判例对独创性标准的要求也不高”[42]。即使学者之间，也并不都认为德国对独创性要求的是较高的创作高度标准。例如，图比亚斯﹒莱特教授在其著作中介绍，除了实用艺术作品外，对其他类型作品的独创性采取的都是“小硬币”标准，并未要求过高的创作性，甚至在文学作品、艺术作品、电影作品中也是如此[43]。而且，从其论述中也可以看出，其所谓的创作高低，其实与作者个性是同义的，“如果不属于双重创作的情形，那么，相对于已有的作品而言，创作必须具备不同的个性。此外，相较于日常所见和单纯的常规操作，所进行的创作必须达到一定的高度。这意味着，创作的结果必须具有不同之处。”“独特性所必要的程度可以如此描述，即充分的创设性的个性程度。”[44]所以，从以上可以看出，德国立法未规定“创作高度”标准，学理上有学者主张“创作高度”，但又从一些学者的解释可以看出所谓的高度其实就是个性，而且德国司法实践并未要求作品具有“创作高度”。所以，我国有学者称“创作高度”之说来源不明、含义不清。[45]

从“最低限度的创造性”标准的渊源来看，其对独创性的要求是很低的，而且有学者认为其与“作者个性”标准其实是一致的，但前已所述，该种表述方式仍然使人认为存在限度的要求和比较的需要，至少从文意上容易使人产生误解，认为作为构成要件的独创性是创作量的规定而非质的规定，故在描述作品构成要件时，使用“最低限度的创造性”的表述不是最好选择。

（三）应将“作者个性”标准作为构成要件的一般标准

1.“作者个性”标准的含义

“作者个性”标准需要考察的是作者在作品中是否留下了其个性印记，即是否具有作者的理解、判断、选择、取舍、安排、设计等，而无创作程度之说，因此不需要与现有作品进行比较[46]，而是否有作者的个性，则进一步取决于诉争作品是否有创作空间和创作自由，如果诉争作品创作的结果不是唯一表达或极其有限的表达，也不是依既有的程式推演而来，或者执行特定标准的结果等，即有创作空间，有作者个性发挥的余地，就能成立创作性。[47]对于是否有创作空间和自由的考虑，则需要根据作品类型、创作规律、诉争作品的特点、创作方法等各种因素，由法官在个案中具体衡量。比照歼十飞机按比例精确缩小的飞机模型，依然是飞机设计者的设计结果，显然没有模型制作者的个性[48]；按照古籍原意以标点的方式还原古人的表达，显然没有贡献出点校者的表达；[49]对他人画作进行精确临摹，也未能体现临摹者的个性；[50]直接表示云计算技术智能性特征的“云智能”一词以及直接表示以云计算技术为支撑的智能性操作系统的“云智能操作系统”一词可能是绞尽脑汁想出来的，但每人对其命名会因其所表示的内容而基本一致，也就无法显示作者自由发挥的空间。[51]相反，即使对同一拍摄对象进行拍摄，不同拍摄者所选择的角度、距离、光线、明暗、构图等都会使拍摄者的思考留存于图片中，因而存在拍摄者的创作自由，能够成立创作性，而非甲拍摄的图片创作性高于乙拍摄的图片，所以乙拍摄的图片无独创性而甲拍摄的图片才有独创性。因此，“某些学者更喜欢谈个性，认为该词更能说明著作权为作品提供保护的条件：作品具有某种属于作者个人所特有的东西。” [52]

2.采用“作者个性”标准的理由展开

（1）最大限度地减少不确定性

“作者个性”标准只需要考察作品中是否有作者的理解、判断、选择等，避免了评价创作性的高低，从而避免了评价的不确定性，可以最大限度地减少判断上的主观性，减少社会大众对司法专断的批评。当然，“作者个性”标准也不会像数学算式那般能够得出绝对的结论，也需要根据作品的具体情况判断是否存在创作空间，因此在一些情况下不同的评价者可能会得出不同的结论，但这种判断与“创作高度”相比，毕竟有一个相对客观的标准，而且在具体判断中，其着眼点是判断作品中有无作者个性，而非有多少作者个性，通常情况下这种判断都是可具操作性的。

（2）能够实现标准的统一性和判断的灵活性

不同类型作品的独创性标准是否应该一致，在司法实务和学理上都有争议。一种观点认为，不同作品的独创性标准应该不同。“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”[53] “独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文学作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。”[54]德国最高法院也根据不同的作品类型确定了不同的创造高度要求，但德国学术界对此却提出了批评，认为原则上应当对所有作品类型的创造高度适用同一标准。[55]  

应该说，著作权法规定的作品类型是对现实生活中存在的各种智力创作成果形式的经验总结，但由于各创作领域存在不同的创作空间，如文学艺术作品比地图、图形作品创作空间要大，不同类型作品会表现出不同的创作性，因此不同类型作品的独创性表现应有不同。但是，在作品构成要件意义上只问独创性的有无而不问高低，因此这种客观表现出来的不同表现形式的创作性对于作品构成要件而言意义不大。而能够以有无为标准予以衡量的应该是“作者个性”，而非“创作高度”，因为在“创作高度”标准本身即不具有确定性的情况下，更不可能再给各类作品设定不同高度的标准。“作者个性”标准则可以适用于各种类型作品，在任何类型作品的独创性判断上都可以以是否体现了作者的理解、判断、选择等为标准予以衡量，只要体现了这些，即具有独创性。无论创作空大的作品类型，还是创作空间小的作品类型，都能够判断出作者个性的有无，只不过因不同类型作品独创空间大小有别，作者判断和选择的表现方式有别，因而在判断个性有无的过程中需要结合不同类型作品的特点而已。例如，虚幻类小说的的创作空间大，所以在情节和人物设计、语言表达等各个方面均有作者个性发挥的空间。而在纪实类作品，因历史事件以及历史事件的发展顺序受客观事实的限制，基本上没有作者自由发挥的空间，因此这些方面无法体现作者的个性。但，不能因此认为虚幻类小说的独创性就高于纪实类小说的独创性，而只能说两者所体现的作者个性不同而已。同样，无法断定任何一类作品比其他类作品的独创性高，而只能说根据各类型作品的特点，体现出的创作性不同而已，也即在判断独创性时需要根据不同作品类型考虑其创作性的不同。因此，“作者个性”标准在衡量独创性有无上是一个统一的标准，但在具体判断上又能兼顾到各类作品的特点而呈现出一定的灵活性，能够实现判断标准的统一和判断方法的灵活。

（3）是思想表达二分原则在独创性中的体现和运用

著作权保护不延及思想，而仅保护对思想的表达，这是著作权法中的一条基本原则。在“作者个性”标准中，对是否体现了作者个性的判断重点是考察是否存在创作空间，在创作空间极其有限的情况下，自然无作者的判断和选择。从思想和表达二分原则来看，这种情况下也可以认为是思想和表达的混同，该种极其有限的表达已经成为思想，因而不予著作权保护。可见，“作者个性”标准与思想表达二分原则具有内在的逻辑一致性，可以认为“作者个性”标准是思想表达二分原则在作品独创性中的贯彻和运用。“创作高度”标准以一定的创作高度判断作品是否具有独创性，与思想表达二分原则无法做到内在逻辑的一致性。