体育赛事直播节目能否受到著作权法的保护，已经热议了较长时间。2020年9月23日，北京市高级人民法院对北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪互联公司）申请再审案作出了再审判决，[1]认定北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）和乐视网信息技术（北京）股份有限公司（简称乐视网公司）通过网络向公众同步直播涉案中超联赛赛事节目（以下简称涉案赛事节目）的行为，侵害了新浪互联公司对涉案赛事节目享有的著作权人享有的其他权利。

（2020）京民再128号民事判决书

至此，北京市高级人民法院针对上述热议问题表明了态度。随后，全国人大常委会于2020年11月11日通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定，著作权法第三次修改（以下简称新著作权法）历经十年霜刃而出。但，有关体育赛事直播节目的可版权性争议仍未停歇。本文拟在新著作权法框架下，进一步审视和分析体育赛事直播节目的可版权性。

作品，是著作权法保护的对象。探讨体育赛事直播节目的可版权性，无法回避作品的认定。持作品类型法定主义的观点认为，按照知识产权法定主义，[2]知识产权的种类、权利的内容、权利的要件，以及权利的保护期限，均须由法律明文规定。著作权作为知识产权的一种，其权利内容需要由法律明文规定，而作品作为著作权的客体，当然也应由法律明文规定。因此，体育赛事直播节目能否构成作品，需要严格按照著作权法有关作品的规定进行认定。

当然，对于作品类型法定主义也有反对的声音，认为作品类型法定主义，“不仅有违作品的客观存在与著作权法的主观剪裁的逻辑关系，而且会阻碍文化产业健康有序的发展，同著作权法的宗旨相悖。[3]”也有学者提出了“对严格的知识产权法定主义加以缓和”的观点，[4]并主张“司法实践中要进行扩张性立法解释”。[5]曼弗里特·雷炳德也指出，立法者仅仅通过举例的方式，对作品的类别进行了列举，一旦随着科学技术的发展而在文学、科学或者艺术领域出现了新的作品类别，毫无疑问，这些新的作品也受到著作权法的保护。[6]

2010年著作权法采取了严格的作品类型法定主义，在著作权法中仅列举了九种作品类型，有关作品的定义则规定在2013年著作权法实施条例中。虽然2010年著作权法列举的第九项并非具体的作品类型，但仍坚持严格的作品类型法定主义。

新著作权法对学界的前述观点进行了折中性处理。新著作权法第三条对受著作权法保护的作品进行了规定，采取了定义加列举的方式。[7]首先，将2013年著作权法实施条例第二条的作品定义进行修改后纳入新著作权法，作为第三条规定的作品定义。同时，虽然沿袭了2010年著作权法第三条的8+1列举方式，规定了九类具体的作品类型，但将第九项的兜底项从“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。这种修改，虽然仍坚持了作品类型法定主义，但由于将作品的定义上升为法律，并将兜底项进行了适应性修改，故使得新著作权法有关作品的规定，实现了一种法定主义下的有限开放性。这为体育赛事直播节目的可版权性提供了更为广阔的空间。

不论是新著作权法还是2010年著作权法，都对受著作权法保护的作品规定了三个要件，其中前两个要件均是“文学、艺术和科学领域内的智力成果”和“具有独创性”，但在第三个要件上，新旧著作权法是有所区别的。2010年著作权法规定的是“能以某种有形形式复制”，新著作权法规定的是“能以一定形式表现”，不再强调“有形复制”，而更关注于其表达形式，只要能够通过“一定的意义符号予以表现”即可。[8]由此可见，新著作权法有关作品的定义，不再强调固定性的要求。

新著作权法的这一修改，更加符合现实的保护需求，也使得同一条文中所列举的所有作品类型都符合作品的一般定义。如果按照2010年著作权法的规定，要求“能以某种有形形式复制”，那么对于后续所列举的口述作品而言，就会出现要件的缺陷。[9]新著作权法对于作品定义的这一修改，使得只要能够被感知的表达，在符合前两个要件的情况下均可以构成著作权法意义上的作品。至于表现手段属于易逝的还是有形的，在法律上都具有同等的效力。即兴而作的、观众参与的文艺演出或者现场直播都已经被作为（瞬间的）作品而受到保护。[10]

由于新著作权法不再强调作品的固定性要件，故而给体育赛事直播节目的可版权性提供了更多的可能。

新著作权法第三条还对第六项作品类型进行了修改，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影和类电作品）”修改为“视听作品”。但由于新著作权法并未对视听作品进行定义，而且新著作权法仍保留了录像制品，故在实践中认定视听作品时，既要注意和2010年著作权法规定的电影和类电作品予以区分，又要注意和录像制品进行区分。

按照2013年著作权法实施条例的规定，电影和类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。录像制品是指电影和类电作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。

2013年著作权法实施条例中对于电影和类电作品的规定，和该条例对于作品的定义中规定的作品构成要件是相契合的，强调了可复制性的要求，即“摄制在一定介质上”，也有观点认为这一要件应理解为“固定性”的要求。有鉴于新著作权法对于作品定义进行了修改，不再强调可复制性或“固定性”，而仅要求能够被感知的表达。因此，在视听作品的定义尚未明确的情况下，应按照新著作权法有关作品的构成要件视听作品进行认定。具体来说，在认定视听作品时，不宜要求必须采取摄制的方式，也不应对介质作特别的要求。

此外，由于新著作权法仍然对连续影像采取著作权和邻接权两种途径予以保护，故在认定视听作品时，还要注意与录像制品进行区分。二者的区别在于是否具有著作权法意义上的独创性，[11]不具有独创性的连续影像属于录像制品，录像制品以外具有独创性的连续影像即构成视听作品。录像制品仅指那些机械录制的连续影像，这种连续的影像是前后影像的简单堆砌，或者是“一种流水账似的自然再现”。[12]

《罗马公约》第三条规定的广播，是指供公众接收的声音或图像和声音的无线传播，相应的广播组织也仅限于无线广播组织。《与贸易有关的知识产权协议》第十四条规定的广播也仅限于无线的方式。但我国2010年著作权法规定的广播组织既包括广播电台，也包括电视台。根据《广播电视管理条例（2017年修订）》第八条第二款的规定，广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构。由此可知，2010年著作权法规定的广播组织不仅包括无线广播组织，也包括有线广播组织。但由于2010年著作权法没有使用广播组织，而使用了广播电台和电视台来指称广播组织权的主体，故网站不属于广播组织权的权利主体。

至于广播组织权的客体，一直存在不同的观点。即使新著作权法修订颁布后，有关广播组织权客体的争论仍未平息。2020年4月26日，司法部在第十三届全国人大常委会第十七次会议上所作的《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的说明》中提出，“明确广播电台电视台作为邻接权人时，权利客体是其播放的‘载有节目的信号’，对其播放的‘载有节目的信号’享有信息网络传播权。”但2020年8月8日，全国人大宪法和法律委员会在向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>修改情况的汇报》中则提出，“草案第十九条规定，广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有许可他人转播、许可他人录制以及复制、许可他人通过信息网络向公众传播的权利。一些地方、部门、单位、专家和社会公众提出，信号是通讯技术概念，而广播组织权的客体应为广播、电视节目”。最终，新著作权法既未采用“载有节目的信号”这种表述，也未采用“广播、电视节目”这一表述，而是保持了2010年著作权法中“广播、电视”的表述。这种表述其实仍然无法终结广播组织者权客体的“信号”“节目”之争。这一问题的争论能否在著作权法实施条例的修改中予以明确，是值得期待的。

不论是按照广播组织者权客体的“信号说”，还是“节目说”，由于新著作权法对于广播组织权的主体仍限定在广播电台、电视台，因此对于网站而言，仍然不能作为广播组织权的权利主体，其通过网络播出的节目或信号也不属于广播组织权的客体。[13]

对于广播组织权的内容，在新著作权法修改的过程中，也有过不同观点的争鸣。在第一次审议稿中，采取的是“许可权”的方式规定广播组织者权。但在第二次审议稿中，考虑到“将广播组织者权规定为广播电台、电视台的‘许可权’，实践中容易与著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人享有的信息网络传播权等产生混淆或者冲突，建议将广播组织权恢复为现行著作权法规定的‘禁止权’”。[14]

2010年著作权法采用禁止权的方式，为广播电台、电视台规定了两项权利，即：禁止未经其许可，将其播放的广播、电视转播，或将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。[15]新著作权法对于广播电台、电视台的权利仍然采取禁止权的方式予以规定，但对禁止转播的方式进行了明确，不仅有权禁止无线方式的转播，也有权禁止有线方式的转播。[16]此外，为广播电台、电视台增加了一项权利，即禁止未经其许可，将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。[17]对于该项新增加的权利，通常被直接称为广播组织享有的“信息网络传播权”。按照“节目说”，该项权利及于广播电台、电视台播出的节目被录制后，通过信息网络进行交互式传播的行为，此时被称为“信息网络传播权”是可以的。但如果按照“信号说”，则该项权利的准确称谓应是广播组织享有的“网络转播禁止权”。

按照广播组织权客体“信号说”——由于广播组织权的客体是其播出的节目信号，而不及于节目本身，因此广播电台、电视台所能禁止的仅仅是他人通过信息网络传播其播出的节目信号的行为。节目播放完成，被播出的节目信号固定为节目本身后，节目本身即不再属于广播组织权控制的范畴。对于他人通过信息网络传播固定后节目的行为，广播电台、电视台无法基于广播组织权的上述权项提出主张。而且，广播电台、电视台禁止他人通过信息网络实施的传播行为，仅为单项的实时转播，而不包含交互性的信息网络传播行为。[18]

但需要指出的是，如果按照广播组织权客体“节目说”，将广播电台、电视台的该项权利直接等同于广播组织的“信息网络传播权”，则仍然存在第二次审议稿中提出的，实践中可能与著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人享有的信息网络传播权等产生混淆或者冲突的问题。

基于前述分析，新著作权法对于作品采取了法定主义下有限开放性的方式予以规定，为体育赛事直播节目的可版权性提供了更为充分的法律依据。

根据新著作权法的规定，构成作品需要具备三个构成要件，分别是：文学、艺术和科学领域内的智力成果；具有独创性；能以一定形式表现。

首先，体育赛事直播节目已经脱离了比赛本身，其中蕴含了人的智力投入，同时具有一定的观赏性，因此符合文学、艺术、科学领域内智力成果的要件；其次，能够被直播、被观赏，使之当然地具有了一定的表达形式。再次，如果一场体育赛事直播节目还具有独创性，则其因完整地具备了三要件而可被认定为作品。独创性，是区分一场体育赛事直播节目是作品还是录像制品的要件。

独创性，一般指作品系作者独立创作完成并能体现作者特有的选择与安排。创作特指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，不包括“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”。作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量。对于作品的独创性的判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。[19]独创性通常从两方面进行判断，一是作品具有独立性，由作者独立创作完成，只要是作者原创的即具备独立性；二是作品必须体现个人的智力成果，这种智力成果要和人的劳动投入相区分，并不是所有的人的劳动投入都能产生独创性的智力成果。

我国著作权法严格区分著作权与邻接权。著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。我国著作权法对邻接权单独设置是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高。因此，电影和类电作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。因此，电影和类电作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。[20]著作权法意义上的录像制品，就是劳动投入而非独创性的智力成果，是一种机械录制的、基本无差别的连续影像。

如果体育赛事直播节目，是采用固定机位的方式进行机械录制，前后影像只是将客观发生的比赛过程进行的简单堆砌，在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，则不能认定为作品。但对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求，进而可以作为作品予以保护。

在新浪互联与天盈九州一案中，涉案赛事直播节目是极具观赏性和对抗性的足球赛事项目，为适应直播、转播的要求，该类赛事节目的制作充分运用了多种创作手法和技术手段。从该类赛事节目的制作过程看，一般包括如下步骤：一是摄制准备，制作者需要在赛事现场对摄制场景、拍摄范围、机位定点以及灯光音效等进行选择和安排，该步骤需要对赛事规律、运动员的活动范围等作出充分预判；二是现场拍摄，制作者在拍摄采集时需要对镜头定焦、拍摄视角、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉现场精彩画面，经常需要进行多镜头分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字遥感等技术在内的多种计算机程序，对不同摄像机采集后的赛事视听内容进行选择、加工和剪辑，并将视听内容对外实时传送。上述制作过程必然要求主创人员根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解作出一系列个性化的选择和安排。从涉案赛事直播节目的内容看，包括：比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等。其中，运动员比赛活动的画面、现场观众的画面、现场的声音、球队及比分字幕、慢动作回放、射门集锦等，运动员比赛活动的画面以及现场观众的画面是通过对多个机位拍摄的画面切换、组合而成，这些画面由预先设置在比赛现场的多台摄像机从多个机位进行拍摄形成，画面表现包括全场、半场、球门区、多个运动员特写、单个运动员特写等，慢动作回放以及射门集锦穿插其间。为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性、故事性，包含上述表达的涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，具有独创性，[21]可以认定为作品。

如前所述，体育赛事直播节目在具备新著作权法规定的作品要件的情况下，可以作为作品受到保护。同时，由于新著作权法在第三条第九项规定了兜底条款，开放了作品的种类，对于虽然不能归入第一项至第八项规定的作品类型，但符合作品构成要件的表达，仍然可以按照第九项其他作品予以保护。新著作权法有关作品的修改，使得符合作品构成要件的体育赛事直播节目可以作为其他作品予以保护。但同时，即使将新著作权法中的视听作品按照2013年著作权法实施条例中电影和类电作品予以定义，符合作品构成要件的体育赛事直播节目依然具备归入视听作品的条件。

2013年著作权法实施条例规定的电影和类电作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。如果新著作权法中的视听作品也以此定义，那么其构成要件包括：摄制在一定介质上；由一系列有伴音或者无伴音的画面组成；借助适当装置放映或者以其他方式传播。作为体育赛事直播节目，后两个要件是当然具备的，关键在于“摄制在一定介质上”这一要件，对于直播的体育赛事节目而言是否具备。

从2013年著作权法实施条例之所以将“摄制在一定介质上”作为电影和类电作品的构成要件，其目的在于将被摄制的形象、图像、活动与摄制后的表达进行区分，明确该类作品保护的是智力创作成果而非被创作的对象，保护的是内容的表达，而非表达的内容本身。考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。《现代汉语词典》有关“介质”的解释是：“一种物质存在于另一种物质内部时，后者就是前者的介质；而物质是独立存在于人的意识之外的客观存在。” 体育赛事直播节目，是将比赛现场的客观活动通过摄像机拍摄成图像以直播的方式传递给观众，完成从客观活动这一物质存在于摄像机这一物质的过程，实现在一定介质上的摄制。特别是对于新浪互联与天盈九州案的涉案赛事直播节目而言，在直播过程中存在回看、慢动作回放等情况，进一步印证了在直播的同时涉案赛事直播节目已经被同步摄制在一定介质上。

特别要提出，表达形式并不要求已经完成，法律意义上的作品也可以是作品的片段，当然，只有在这种作品片段拥有了作品特征的情况下才是如此。[22]因此，是否预先被固定在电影胶片上，[23]以及摄制的具体方式和手法、介质是具体形态和类型、技术上所需的时间，对于审查摄制在一定介质上这一要件都不具有什么意义。“摄制在一定的介质上”要件的规范意义，更多的在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。

2010年著作权法实施条例对于电影和类电作品的独创性要求系指具有独创性，“摄制在一定的介质上”不能简单等同于“固定”或“稳定地固定”。对于“摄制在一定介质上”这一要件应作广义解释，对于体育赛事直播节目的作品类型，也应从宽界定，尽可能地纳入某一具体的作品类型，而不简单地归入其他作品。

具体到新浪互联与天盈九州案，涉案赛事直播节目的比赛画面系由摄制者在比赛现场拍摄并以公用信号方式向外传输。根据《现代汉语词典》的相关解释，信号是用来传递信息的光、电波等。根据前文对“介质”的理解，信号即可以视为一种介质。并且，根据前文对体育赛事节目制作过程的分析，赛事画面在由不同摄像机采集拍摄后的选择、加工、剪辑及对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。尽管涉案赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和电影和类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。[24]

新著作权法虽然为广播电台、电视台增加了一项权利，并明确禁止他人未经许可转播的形式包括无线和有线，但由于广播组织权的主体仍是广播电台、电视台，故网站无法作为广播组织权的原始权利主体。[25]同时，如前所述，不论广播组织者权的客体是其播出的节目信号还是其播出的节目本身，在新著作权法框架下，广播组织权的权利客体均不包括网播的节目或信号，主体也仅限于广播电台、电视台，故网站对于未经其许可通过信息网络向公众传播其网播的体育赛事节目或信号的行为，仍无法通过广播组织权主张权利。

此外，随着三网融合的不断深入，广播电台、电视台也不再固守广播、电视这些传统传播媒介，而往往直接通过自己的网站传播体育赛事直播节目。如前所述，即使在新著作权法为广播电台、电视台增加了“网络转播禁止权”的情况下，其也无法通过该项权利对他人未经许可的网络转播行为提出主张。

不论是从国际条例的制定情况分析，还是从广播组织权的邻接权属性分析，均不宜将广播组织权进行扩张解释。首先，《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》均未将网络传播纳入广播组织权，1997年开始组织起草的《世界知识产权组织保护广播组织条约》的草案虽将计算机网络转播纳入了广播组织权的范畴，但该条约尚未通过。其次，新著作权法对于各种邻接权仍采取严格的知识产权法定主义，并未规定兜底性权利条款，因此并未给法律适用留下扩张解释的空间。在我国著作权法及我国参加的国际条约均未将广播组织权的保护范围扩展至网络环境的情况下,不能仅仅因为新技术的产生或发展给权利人带来新的挑战，就超越立法时的权利边界对我国著作权法体系中的广播组织权作扩大性解释。[26]

因此，即使在新著作权法框架下，通过广播组织权对体育赛事直播节目予以保护，仍存在主体和客体的双重缺陷。

在此还需指出，对于广播电台、电视台播出的体育赛事直播节目和体育赛事节目，即使都构成作品，也要有所区别。通常情况下，体育赛事直播节目是广播电台、电视台随制随录随播的，广播电台、电视台不仅是播放主体，也是摄制或录制的主体。对于未经其许可通过网络实时转播该节目的行为，其不仅有权主张广播组织权，也有权主张著作权中的其他权利。对于他人在直播结束后，对该直播节目进行交互式传播的行为，广播电台、电视台仍然有权主张著作权中的信息网络传播权或录像制作者享有的通过信息网络向公众传播权。但对于广播电台、电视台非直播的体育赛事节目而言，则存在不同情况。有些是广播电台、电视台自行摄制、录制的，有些是他人摄制、录制后授权广播电台、电视台播出的。因此，对于非直播的体育赛事节目而言，广播电台、电视台能够主张的权利也比较复杂。对于其自行摄制、录制的节目，广播电台、电视台对于他人未经许可的网络实时转播行为，可以主张广播组织权，但是否能主张著作权，则需要依据其从权利人处获得的授权内容来确定。

“法律是功能性的，现代社会有一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势，法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们，甚至法学家们视为可以创造新型社会的工具。”[27]

通过前述分析，对于体育赛事直播节目而言，在新著作权法框架下，作为视听作品受到著作权法的保护具有了更为充分的法律依据。对体育赛事直播节目通过著作权路径予以保护，不仅具有充分的法律依据，而且也符合社会和行业的现实需求。

首先，对体育赛事直播节目通过著作权路径予以保护，符合产业利益诉求。随着技术的进步和产业的发展，体育产业最大的赢利点已经不在于卖出多少张门票，而在于赛事的直播和赛事节目传播中产生的吸引力和流量价值。《中超联赛2018商业价值评估白皮书》显示，中超转播累计收视人次从2007年的1.4亿人次增长到2018年的6.9亿人次，版权收入占到中超公司收入的50%以上。体育产业界要求对体育赛事直播节目予以著作权保护的呼声日益增高，明确表示如果不能从法律上对未经授权的播出行为予以著作权规制，将会对体育产业和新媒体产业带来重大冲击。

其次，对体育赛事直播节目通过著作权路径予以保护，符合社会公共政策方向。国务院办公厅2018年12月印发了《关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》，指出“到2025年，体育竞赛表演产业总规模达到2万亿元……建设若干具有较大影响力的体育赛事城市和