修正后的《著作权法》第12条第一款该如何理解适用
来源：知产力
日期：2021/05/17
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第12条第一款包含了两个推定：作者身份推定和权利存在推定。权利存在其实就意味着权利归属，因此该条文实际上也同时包含了权利归属推定。
现行《著作权法》第11条第4款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该款是关于作者身份的推定条款。在即将于6月1日生效的修正后的《著作权法》中，该款被移至第12条第一款，表述调整为：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”主要区别是增加了“且该作品上存在相应权利”。增加的这句话，在理解上似乎并不那么一目了然。从文义上，可以有三种理解：（1）作者身份推定增加的补充条件。即，推定作者身份需要具备两个条件：在作品上署名且该作品上存在相应的权利。（2）权利人或权利归属推定。即，在作品上署名既可以推定作者身份，也可以推定权利人身份或权利归属。（3）权利存在推定。即，在作品上署名既可以推定作者身份，也可以推定该作品上存在相应权利。那么，哪种理解是正确的呢？这关乎《著作权法》生效后对该条款如何准确适用的问题。第一种理解，首先是语法上不通，“且该作品上存在相应权利”如果与“署名”作为并列条件，不应该置于“为作者”的判断之后，正常应该表达为：“在作品上署名且该作品上存在相应权利的自然人、法人或者非法人组织为作者”；其次是法意上不通，作品上是否存在权利与作者身份无关，是作者但对作品不享有权利的情形在著作权法上有多种。而且，在逻辑上，推定为作者，才享有作品的原始著作权，从原始著作权再衍生出继受著作权（电影、电视剧类视听作品等特例除外），不能是因为有著作权才推定为作者。第二种理解，有此前最高人民法院颁布的司法解释的支持。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”） 第7条第2款：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”司法解释的此种解释，与前述现行《著作权法》相应的规定有很大区别。我们不妨再引用一下据以作出该解释的《著作权法》第11条第4款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”司法解释与《著作权法》的差别是：依据《著作权法》，署名推定为作者，若原告不为作者，则有义务进一步举证其权利来源；但依据司法解释，署名直接推定原告为权利人，原告无需进一步举证其权利来源。即，司法解释将法律上规定的作者推定扩大解释为权属推定。在华盖创意（北京）图像技术有限公司诉哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵犯著作权纠纷案中，最高法院在裁判文书中明确强调，“网站上的‘署名’，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，可以作为享有著作权的证明。”这一解释在各级法院审理的类似案件中经常出现。笔者在两年前曾撰文指出，著作权司法解释的这一规定是不适当的，助长了一些商业性图片公司“打上水印就卖钱”的不正当经营行为。那么，此次《著作权法》修正能否理解为司法解释的该条款被《著作权法》吸收进来了呢？笔者认为不能作此理解。该法条还是首先明确作者推定，而不是像司法解释那样用权利推定直接替代作者推定；而且，法条表述的是“作品上存在相应权利”，而不是署名者享有作品上的相应权利。如果立法意图是直接的权利推定，完全不必如此拐弯抹角，直接沿用司法解释的表述方式即可。因此，司法解释将作者身份推定直接改为权属推定的做法并未被此次修正后的《著作权法》所认可。也有人认为，权利归属推定的理解，可以被《中美经济贸易协议》（以下简称“协议”）所佐证。协议第1.29条第1款规定：“在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；（二）在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下，免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的，提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求。”这其中，“以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人”的表述，无疑是权属推定；而且，协议该款的语句表达方式与修正后的《著作权法》的前述语句表达也非常相似。然而，需要注意，协议表述的权属推定，与前述司法解释中的权属推定存在关键区别：协议表述的是，只有署名显示为作品的作者或出版者、表演者、制作人时，才推定其为权利人；而司法解释的表达是只要有署名——无论该署名是否为了显示作者等身份的目的，即可以推定为权利人。在《中美经济贸易协议》之前，即有判例表达了与协议前述条款相同而与最高法院的裁判意见不尽一致的观点。在汉华易美（天津）图像技术有限公司诉步步高商业连锁股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，两级审理法院在裁判文书中表述了对著作权权利推定规则的正确理解。其中，二审法院明确指出，“网站水印图片、网站权利声明不能视为署名”。这与前述最高法院在裁判文书中“网站上的‘署名’，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据”的表述明显不同。二审法院进行了非常精彩的论证：“著作权法规定的署名仅指‘表明作者身份，在作品上署名’，而不能顾名思义地理解为任何在作品上的署名。故适用署名推定规则必须满足一个前提条件，即作品上的署名属于著作权法意义上的署名。如果在作品上署名不是表明作者身份，则该署名不是著作权法意义上的署名，不能适用署名推定规则。因此，适用署名推定规则，首先应识别作品上的署名是否属于著作权法意义上的署名，不能将任何在作品上的署名均认定为著作权法意义上的署名”（2019）湘知民终343号民事裁决书）。这样解释，就与前述中美经贸协议的条款是一致的，即只有署名显示为作品的作者等时才推定其为权利人，而不是只要有署名就可以推定。至此，我们可以结论说，修正后的《著作权法》并未认同司法解释的相关规定，笔者仍然认为司法解释的相关规定是不适当的。那么，修正后的《著作权法》第12条第一款的表述，究竟应如何理解才是准确的呢？“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者”，这是作者身份推定。然而，在具体争议案件中，是作者，不必然有权主张相关著作财产权。这样的情形可能是：（1）在职务作品、委托作品、视听作品等法律特别规定的情形；（2）作品的著作权保护期已过；（3）作品著作权已经转让；（4）作品已授权著作权集体管理机构管理；（5）其他作者无权主张权利的情形。这样，按照一般的权利证明规则，被推定为作者的主体就需要进一步再证明不存在这些情形，权利才能得到保护。然而，一方面，是作者但却不享有著作权的情形均为相对特殊的情形；另一方面，要求作者举证排除全部可能无权主张权利的情形过苛；从强化著作权保护的立法目的考虑，直接推定“该作品上存在相应权利”。这样，举证责任就转移到争议相对方，由其举证作者无权。如果严格局限于文字表述，第12条第一款包含了两个推定：作者身份推定和权利存在推定。然而，权利存在其实就意味着权利归属，这样，该条文的内在含义，实际上也同时包含了权利归属推定。在解释和法律适用上，有两点需要特别注意：其一，尽管在文字表述上使用了“且”这样的并列词，但内在逻辑上应该是有个顺序关系：在作者身份推定成立后，才同时成立权利存在推定和权属推定；其二，可以作出身份推定的署名，必须是以表明作者为目的的署名，否则，两个推定均不能成立，权利主张者必须举证证明权利来源。最后补充说明一点，第12条第3款规定“与著作权有关的权利参照适用前两款规定”，这样，邻接权人表明身份目的的署名，也可以根据情况推定为出版者、表演者或制作者，进而推定在相应的邻接权客体上存在权利和权属。
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