认定侵犯著作权罪需考虑这三点，无需考虑比例问题
来源：知产力
日期：2021/04/01
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随着互联网的介入，网络文字作品，其中较为典型的例子是网络文学，成为侵犯著作权罪新兴的犯罪对象，在司法实践中因存在部分复制的情况，进而对于民事侵权和刑事处罚的分界问题存在争议，需进行进行分析认定。
作者 | 窦立博 北京市通州区人民检察院第二检察部四级高级检察官
情形一：某大型电子书网站拥有大量独家发行的网络小说的著作权，一山寨电子书网站利用爬虫技术将所有网络小说全部复制并对外销售谋利；
情形二：某大型电子书网站拥有大量独家发行的网络小说的著作权，一山寨电子书网站利用爬虫技术将所有网络小说进行部分复制并对外销售谋利；
情形三：某大型电子书网站拥有大量独家发行的网络销售的著作权，一山寨电子书网站利用爬虫技术将所有网络小说进行部分复制并添加一些额外的内容但仍以该小说的名义对外销售谋利。
随着网络文学的兴起，电子书成为承载著作权的重要载体，大大小小的网络文学网站相继出现，当然伴随而来的也包括一些窃取他人著作权成果的山寨网络文学网站，这些山寨网站在剽窃过程中，有时候并未全部予以剽窃，而是采取部分剽窃部分章节的方式，就出现了上述情形二和三，此时部分章节被复制，可否认定为侵犯著作权罪中的一册或一份就成为了争议问题，即如果山寨网站仅复制热门网络小说部分章节，属于民事侵权还是刑事犯罪呢？
有观点认为，如果只是部分剽窃，需要考虑比例大小，一般在80%或70%以上才能认定为侵犯著作权罪中的一份或一册，这也是需要区分民事侵权和刑事犯罪的必要手段，因为在著作权侵权民事案件中，只有存在作品相同比例为25%才会被法院认定构成著作权侵权的案例【案号：（2009）桂民三终字第48号】，那么从刑法谦抑性的角度来看，刑事犯罪认定需要满足更高比例，我们将这种观点称之为比例说；而也有人认为，无需进行比例判定，民事侵权的复制与刑法的复制的含义并不相同，需要结合具体作品，注重审查是否存在实质性相同，如果存在实质相同，即可认定为犯罪，我们称之为实质相同说。本文认为后一种观点（实质相同说）更为合理，具体理由如下：首先，从法律规定来看，不能排除部分复制构成犯罪的可能性。从刑法第二百一十七条具体内容来看，网络文字作品的司法认定，仅设定四个限制，第一个限制是主观目的限制，必须以营利为目的，第二个限制是危害结果的限制，必须违法所得数额超过入罪标准或情节严重，第三个限制是权利来源的限制，必须是未经权利方许可，第四个限制是行为方式的限制，必须实施复制发行或网络传播的方式。而从司法解释的具体内容来看，相较于1998年的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未将数量单独作为入罪标准的情况，2004年的司法解释明确将数量单独作为入罪标准，并以张或份进行单位限定，但张或份并不能够缩小解释为完整复制的意思。因为部分章节也可以成为一份，这符合基本的文字含义，同时也符合一般人的认知。当然，比例说提出，根据公安部《关于对侵犯著作权案件中尚未印制完成的侵权复制品如何计算非法经营数额问题的批复》，该批复规定，对于行为人尚未印制完成侵权复制品的，应属于犯罪未遂，所以是否完整应该是认定是否构成刑事犯罪的关键情节，但本文认为，第一，该批复并未区分民事侵权和刑事犯罪，因为其明确规定尚未完全印制完成属于犯罪未遂，并非不构成犯罪。第二，该批复针对性极强，必须针对纸质的非法出版物，而网络文字作品，因为有随时更新的“惯性”，即便是部分章节的复制，也是可以完整示人的，与纸质出版物存在特性的不同，同时，也并未涉及部分复制作品的比例问题，综上，部分复制并未被现有的法律法规所排斥。其次，从著作权法益的实质来看，部分复制同样触及著作权的核心要义——独创性、利益性。新出台的《著作权法》对于作品的认定进行了更新，是不是在文学、艺术、科学领域，有没有独创性，能不能以一定形式表现成为判断的关键，有人认为这样的规定摒弃了原来实际上并无法律、行政法规规定的其他作品的兜底规定。这将为司法实践腾出可适用的空间，贯彻知识产权法定主义的原则。所以，比例并不是认定作品，进而认定著作权的关键，所属领域、独创性、形式表现才是认定著作权侵权的三个关键因素。那么网络文学作品，所属领域属文学领域没有问题，接下来需要评判是否具有独创性和能够以一定形式表现。先说独创性的认定，该问题可以进一步引申为部分章节有无独创性，本文认为答案是肯定的。因为每一个章节无论是情节认定，人物关系，甚至是体现的意义都是作者的意思体现，所以情形二的情况肯定属于独创性，但是情形三的认定可能产生新的争议，因为以往，我们习惯于以是否完全相同来评判刑事犯罪与民事侵权的差别，但是越来越多的案件告知我们，如果差别仅仅是一句无关痛痒的话，一个不起眼的标点符号，这都不足以否定完全相同，具体可参照2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例的燕X航侵犯著作权案，该案判决认定，局部修改他人的游戏源代码后发布至服务器经营构成侵犯著作权罪。所以情形三认定的争议在于修改部分或者增加部分是否具有独创性的问题，但仍然不涉及比例的问题。而形式表现突出的体现是利益性，网络文学的形式表现更加多元，就像上文所说，因为网络文学本质是一组代码，所以他的形式展示更加多样，并不局限于一定要通过将所有章节拼接起来才能成为商品（当然极端情况下也可以将一本书分成多本进行销售），部分章节同样可以上架销售，无论是以何种形式，他的核心都是是可以获取利益的，而形式的突出特征就是名称，如果名称相同，那么基本可以认定符合形式表现特征，甚至很多名称不同的都可以认定侵犯著作权，具体可见3.3亿仿冒“乐高”案，该判决认定经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，“乐拼”的“Great Wall of China”“PRIMITIVE TRIBE”“FAIRY TALE”“TECHNICIAN”玩具分别与乐高公司的“Great Wall of China”“THE FLINTSTONES”“DISNEY PRINCESS”“ALL Terrain Tow Truck”玩具基本相同，构成复制关系。所以无论是部分复制网络文字作品还是部分复制后进行一定程度的修改，判断的焦点都在于是否触及了著作权的独创性和基于独创性的利益性，与比例无关。最后，从司法实践的案例来看，以比例认定刑事犯罪造成不合理的后果。比例说主要提及的案例是，最高人民法院发布的2017年中国法院10大知识产权案件中的北京易某1限信息技术有限公司等侵犯著作权案，该判决的裁判原则认为，在搭建完的网站上下载798本电子书，与玄霆公司提供的同名小说进行比对，根据“相同字节/玄霆小说字节”的公式计算相似度的比例，相同字节数占总字节数90%以上的电子书共计297本；相同字节数占总字节数70%至90%的电子书共296本；相同字节数占总字节数70%以下的电子书共205本。在上述相同字节数占总字节数70%以上的电子书中，除有5本的版权文件不足外，玄霆公司就其余588本享有独家信息网络传播权。但该判决的问题在于，并未从独创性这个核心要义出发，并未对70%以下的文字作品是否具有独创性进行论述，也未对70%以下的文字作品是否具有利益性进行论述，很难服众，如果以比例作为标准，就会产生以下不合理结果，第一，侵权人均不进行完整复制发行，选取其中精华章节，所占比例少于70%，就无法认定为犯罪；第二，造成机械司法的局面，行为人完全可以复制一部分热门文学作品，然后后面添加大量无实际意义的文字，那么就会丧失侵犯著作权罪的保护目的。第三，造成大量司法资源浪费，在办理线上和线下的盗版文字作品案件中，会加大执法成本，因为行为人完全可以辩解自己的盗版作品有不同，需要逐一进行核对。第四，民事侵权与刑事犯罪认定的混淆。民事侵权之所以将比例认定为侵权与否的标准，是因为民事侵权中，侵权方与被侵权方并不存在实质相同的问题，而在刑事犯罪认定中，如果认定为实质相同，那么比例认定就丧失了其存在的价值，如果硬把比例原则引入刑事犯罪，就会造成民事侵权和刑事犯罪的混淆。综上，本文认为，部分复制文字作品，不能以比例作为评判罪与非罪的依据，而是从著作权的核心出发，从形式表现和独创性的角度进行认定，一是名称，这是形式表现的突出特点；二是盈利点，明确赢利点是否来自于权利方的作品的价值；三是内容，有无具有独创性的增加内容，这是认定实质相同的关键，只要满足这三点，就可以认定为实质相同，进而认定侵犯著作权罪，无需考虑比例问题。
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