损害赔偿是知识产权案件中永恒的难题。如何向法院清晰地阐述损害赔偿数额的计算方法并举证，是每个案件都无法回避，却又难以充分论证的问题。本文从游戏著作权案件的损害赔偿入手，结合相关司法判例，探索游戏著作权侵权案件中，损害赔偿的举证方法及思路。

第一，游戏作为个性化色彩极强的作品综合体，难以直接估算价值。不同的游戏所展现出的美术、音乐、文字、动态画面等内容不同，投入的研发周期和成本亦不同，难以用统一的标准量化每个游戏的价值。

第二，权利人无法提供著作权授权费用证据或该证据不宜直接使用。虽然法律规定了知识产权对外授权的费用可以作为损害赔偿的参考，但实践中，游戏IP常常并未对外授权，或涉及商业秘密导致权利人无法提供相应的授权合同；有些游戏由其他作品改编，游戏开发商付出了购买改编权的费用，但该部分支出与侵权行为之间的关系需要根据具体案情确定，未必能直接用于折算原告损失。

第三，侵权产品的收入一般由被告掌握，原告无法获取。目前，游戏的发行渠道日益复杂化。早期游戏比较依赖应用商店，可以从应用商店的下载数据等估量游戏的整体运营情况，但现在部分游戏不再使用传统应用商店分发，而是通过短视频、公众号等买量宣发，外界无法直接获取下载量数据，更难以估量侵权产品的收入。

第四，侵权元素对被告收入的贡献率难以确定。即使获取被告侵权行为的总收入，一般还需要衡量侵权内容对收入或利润的贡献比例，而这个比例也因知识产权价值本身的难以估量，而增加了举证和估算难度，从而导致损害赔偿的判断极具个案色彩。

正因为损害赔偿的主张和举证难点重重，所以法院在很多案件中对损害赔偿数额采用法定赔偿的方式。结果常常导致原告认为判赔数额远远无法弥补自己的损失，被告又认为判得太高，不服判决。下文，笔者将结合一些游戏著作权侵权高判赔案件，探索如何通过充分举证获得较好的判赔结果。

根据《著作权法》第五十四条，损害赔偿的举证思路依次为：权利人损失，侵权人违法所得，权利许可使用费。在以上三者都难以计算的情况下，由人民法院适用法定赔偿。

北京高院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》既给出了法院裁判损害赔偿的基本原则，也结合不同的作品类型细化了损害赔偿的裁判标准。广东高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《游戏案件审判指引》）第三十八条结和游戏案件的特点，详细罗列了法院确定原告损失、被告侵权获利具体参考因素以及许可使用费作为判赔参考的情形。前述两个审判指导意见体现了法院对司法经验的总结，也为权利人提供了非常有益的举证思路。

（一）损害赔偿计算方法

个案中因具体案情、证据不同，法院计算损害赔偿的方法也有所区别，并不存在普适性的损害赔偿计算公式。但探索法院计算损害赔偿的算式依然是非常有意义的，通过算式可以展现法院考量损害赔偿的因素，确定我们举证的思路及要点。因原告的损失往往难以量化，故笔者检索到的案例也多是法院从被告获利角度细化损害赔偿的计算，总结出的算式如下：

算式1：损害赔偿=【侵权产品收入（流水/充值收入）-主要成本（如渠道分成、服务器成本等）】×侵权元素对收入的贡献比。

算式2：损害赔偿=侵权产品收入（流水/充值收入）×利润率×侵权元素对收入的贡献比

由以上算式可见，侵权产品收入、侵权元素对收入的贡献比是关键数据，掌握这些数据既实现了充分的举证、损害赔偿计算方法的精细化，又能促进法院作出令人信服的判赔结果。

（二）侵权产品收入的举证思路

1. 通过上市或拟上市公司对外披露的公开信息中查找涉案产品收入的数据

在（2020）粤民终763号深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉畅游云端（北京）科技有限公司（以下简称畅游公司）、英雄互娱科技股份有限公司（以下简称英雄互娱公司）、天津英雄互娱科技有限公司、北京卓越晨星科技有限公司、四三九九网络股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称《穿越火线》案）中，腾讯公司认为《全民枪战》游戏抄袭《穿越火线》游戏的部分地图，故诉至法院。该案件中，腾讯公司通过“全国中小企业股份转让系统”查询到被告英雄互娱公司对外披露的财务数据，其中包括了英雄互娱公司收购畅游公司期间披露的审计报告、年度报告、相关重组事宜的文件，获取了畅游公司的主营业务收入、涉案游戏的充值收入、部分年份畅游公司的净利润、英雄互娱公司的营业利润率等关键数据。

2. 利用第三方平台公开数据统计侵权产品在渠道的收入，计算侵权产品总收入。目前市场上有一些服务于互联网产品运营的公司会收集并提供大部分互联网产品的收入、下载量等方面的数据统计信息。可以从这些中立的第三方平台提供的产品基础数据入手，构建算法，向法院提供相对可靠的计算依据。

例如APP Annie平台建立了自己的模型，对用户通过IOS、Google play渠道下载某些APP的数量、APP的收入等进行了统计。在（2021）粵民终1035号广州网易计算机系统有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司与深圳市迷你玩科技有限公司侵害作品改编权、信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案（以下简称《迷你世界》案）中，因网易公司认为《迷你世界》游戏抄袭了《我的世界》，网易公司将《迷你世界》运营商诉至法院。法院在考量损害赔偿时，参考了App Annie对《迷你世界》在IOS端下载量、开发者收益的统计，在该数据的基础上，结合下载量中安卓与IOS端用户的比例、安卓与IOS端用户付费能力的差异，估算出了《迷你世界》在安卓端的收入。安卓端和IOS端收入的总和减去相应渠道的分成、侵权产品服务器成本，得出《迷你世界》的获利。

3.申请法院向侵权产品的收款、结算渠道调取

《游戏案件审判指引》第三十七条对原告申请法院向第三方调取侵权产品收入数据进行了规定。从该条可见，原告申请想要获得法院的准许，需要从以下几个方面做好准备工作：首先，提交证据证明案外人持有确定赔偿数额的关键性证据；其次，调证申请中明确案外人掌握相关证据的形式和范围；再次，论证调取相关数据的必要性。笔者认为，必要性的论证方面，除了说明原告难以获取相关证据的原因，更重要的是原告要想办法穷尽自身的举证能力，特别是通过初步举证后，让法官感受到对方的获利规模较大，进一步调取证据核实是有意义的。

持有收入证据的第三方，可以是支付结算的渠道、侵权产品所在的渠道平台、被告之间就涉案产品资金往来的银行、甚至包括相关税务机构等等。在（2017）粤民终1395号美商NBA产物股份有限公司诉青岛零线互动网络技术有限公司（以下简称零线公司）、成都蓝飞互娱科技有限公司不正当竞争纠纷案中，一审法院依原告申请从支付宝调取了零线公司的支付宝账户流水；在（2018）苏民终1054号苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）与成都天象互动科技有限公司（以下简称天象公司）、北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）侵害著作权纠纷一案中，一审法院依据蜗牛公司的申请，向中国银行成都高新技术产业开发区支行运营部调取了2015年7月至2016年7月期间天象公司与爱奇艺公司专用银行账户之间的资金往来情况，向四川省成都高新技术产业开发区国家税务局调取了2015年7月至2016年7月期间天象公司与爱奇艺公司之间增值税专用发票开具情况清单及增值税专用发票认证情况清单。

（三）侵权元素对收入的贡献比举证思路

在对被告获利的整体数额有了较为明确的计算依据后，考虑到诸多因素都可能影响被告的营收规模，原告还需要进一步就侵权元素对游戏整体收入的贡献进行举证。由于侵权元素对收入的贡献因案而异，个案色彩浓厚，所以下文主要结合案例提取法院考量贡献占比时关注的要点，从而为权利人举证提供参考。

1.从质和量两个角度综合举证，以侵权元素占整体元素的比例作为侵权元素对收入的贡献占比

将游戏拆分若干元素，再统计侵权元素的占比，是法院可能采纳的比例。在前文提到的《迷你世界》案中，法院将原告主张的221个核心基础元素在侵权游戏《迷你世界》713个基础核心元素中的占比，即221/713=30.9%，作为侵权元素对游戏整体收入的贡献比。在（2017）粤73民终1094号杭州网易雷火科技有限公司（以下简称“雷火公司”）与广州思锋信息科技有限公司、广州四三九九信息科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，因原告认为被告开发的《仙语》游戏抄袭《梦幻西游》，故诉至法院。法院也对侵权内容在整体游戏的占比进行了统计。法院首先将《仙语》游戏中出现的游戏设计确认为共1251个。将相同或实质性相似的技能、主角、NPC、宠物等等的数量统计为共计157个,占《仙语》游戏总元素的12.55%，取约数13%。

除了相似占比的具体数量之外，还需要结合游戏特点，阐述侵权内容对游戏本身的重要性，即相似内容为游戏的核心内容，即从量、质两个角度综合举证。例如在《迷你世界》案中，原告通过举证涉案两款游戏作为沙盒游戏的基本玩法，证明该类别游戏中玩家使用游戏开发者预设的基础游戏资源/元素才能逐步进阶游戏，从而说明原告主张的内容为游戏的“核心基础元素”。

2.通过游戏特点、被侵权元素的制作周期、在游戏中的作用、用户使用占比统计等情况综合举证

在上文提及的《穿越火线》案中，侵权的4幅地图对整个《全民枪战》游戏的收入贡献率的计算也是该案的难点之一。法院在说理过程中，将前述问题拆解为两个问题：游戏地图对FPS射击游戏收入的贡献率、涉案4幅地图在全部游戏地图中的贡献占比。

对于第一个问题，游戏地图对FPS射击游戏收入的贡献率：在举证过程中，原被告均有专家辅助人到庭，向法院陈述了FPS的游戏及其地图的设计过程等问题，从而使法院对FPS游戏体系的机制设计、开发过程有更清楚的了解；同时原告被告均举证了相关游戏地图被用户使用的情况。一二审法院考量了如下因素：游戏地图对玩家的吸引力（用户体验角度）、FPS游戏体系的机制设计（即游戏地图的空间布局结构承载了游戏具体玩法规则设计）,游戏地图的开发时长及人工，酌定游戏地图对游戏本身的贡献率为20%。

对于第二个问题，涉案4幅地图在全部游戏地图的贡献占比，原告从以下三个角度进行了举证：其一，通过委托第三方调查，对涉案地图的用户使用率给出了准确的数字；其二，梳理第三方游戏资讯网络上历年来对于《穿越火线》受欢迎地图的总结、统计，这部分结果与第三方调查结果可以印证；其三，对《穿越火线》游戏的后台数据进行了公证，统计了其中涉案地图的对局次数与全部CF地图对局次数的比例，进一步证明涉案地图的高使用度和受欢迎程度。用户集中在部分经典地图的行为，也说明了地图本身对用户的吸引度，印证了第一个问题中游戏地图本身对整个FPS游戏的贡献较大。

二审法院最终是选取了“侵权游戏地图的开局人次÷《全民枪战》全部游戏地图总开局人次”确定了使用率，从而确定了涉案游戏地图对全部游戏地图营收的贡献占比。而一审法院是选取原告举证的“涉案地图的对局次数与全部CF地图对局次数的比例”确定被侵权地图对整体游戏收入的贡献。虽然一二审对该问题的认识有所不同，但本案中原告的举证思路依然可以为同类案件提供参考。

以上是笔者对游戏著作权侵权损害赔偿举证角度的梳理。我国知识产权侵权损害赔偿以补偿性赔偿原则为主，惩罚性赔偿原则为补充。目前，知识产权案件存在赔偿数额较低的问题，导致权利人的损失难以填平。作为权利人的原告，想要在案件中争取理想的判赔数额，必须发挥主观能动性，充分举证证明涉案游戏的市场价值,尽可能全方位、多角度得收集、固定被告侵权恶意、侵权获利以及原告损失的证据。只有结合产业背景充分的举证，才能帮助法官对游戏知识产权的价值作出合理的、市场化的判断。