加强商业秘密保护的关键问题之一在于准确认定商业秘密法律制度所保护或者说商业秘密权益的客体。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第9条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。但技术信息和经营信息等商业信息本身并不是商业秘密制度的保护客体，只是展现出的表象或形式，真正的客体应当是信息的秘密性及基于此而产生的竞争优势，即该信息不为公众所知悉本身即具有商业价值，因此法律对其予以保护。秘密性是商业秘密保护的必要条件，没有秘密性便没有商业秘密，不管为信息投入了多少时间、金钱和努力。[4]应当关注的是信息背后的实质——创意和思想，这才是法律真正保护的客体，而这种实质如何表达则是无关紧要的。[5]信息的传播几乎没有成本，并能够被无数人同时使用，极易成为公共品，信息的市场价格会以极快的速度掉落至零，[6]如果它是有价值的、值得保护的，则应当通过法律的形式。当然，过于宽泛、无所不包的商业秘密定义，虽然看似有利于商业秘密的保护，但却不一定是一件好事。站在社会利益的立场，信息的传播与利益的保护具有同样重要的价值，过强的商业秘密法律保护将使发明人不再寻求专利保护，对此法律必须予以平衡，因此并不是所有的保密的商业信息都应当是商业秘密法的保护对象，有时候技术措施与合同约束是更好的保密方法。[7]与保护客体的内容及范围清晰可识别、具有公开性和对世性的专利权、著作权、商标权等类型化的知识产权保护模式不同，商业秘密保护采取行为法模式，并不具体定义权利人享有哪些权利及具体权能，而是仅规定了他人未经许可禁止实施的行为，商业信息的秘密状态一旦被打破（公开），不管行为人是否采用合法手段，则其秘密状态是无法恢复原状的，救济方式只能是赔偿损失。

《中华人民共和国民法典》第123条规定商业秘密作为知识产权的客体，但是否存在“商业秘密权”这样的类型化财产权？有学者认为，商业秘密权既有内在的内容和对于商业秘密持有人的正当“利益”，也具有法律保护的形式，其秘密性、不确定性与不稳定性的自然属性增加了商业秘密保护难度，但并不能构成否认商业秘密知识产权化的理论障碍。[8]实际上，拥有商业秘密的自然人和法人之所以可以排除他人对其合法控制信息的不正当披露、获得或使用，并不是因为他对此拥有财产权，而是基于一种诚信义务，责任在于违反这一义务，即违反合同义务、滥用信任或以其他不正当的手段获得商业秘密，除此之外，商业秘密可以像其他非秘密的设备或方法一样自由“复制”。[9]正如美国的霍姆斯大法官在判决中所指出的，无论原告是否有任何有价值的秘密，被告通过特殊的信任关系知晓了该信息，原告的财产可能被否定，但秘密性不能。因此商业秘密案件的出发点不是财产权或正当法律程序，而是被告是否具有对原告的保密关系。[10]

商业秘密是否属于一种财产历来饱受争议。[11]“财产化” 的首要步骤是对权利的客体进行内容及边界的识别和划定，[12]通常情况下，它应当是公开的，以专利权为例，专利申请人必须提交请求书、说明书、权利要求书等文件对其申请专利的发明创造的内容作出清楚、完整的说明，国务院专利行政部门也将对审查符合要求的专利进行公布，通过对专利技术方案的充分公开换取申请人在一定期限内独占利用其发明的权利。而商业秘密与其他知识产权最根本的差异、也是其最核心的属性在于信息的秘密性，这意味着其作为产权的内容和边界无法界定，因此，商业秘密侵权案件审理的核心在于判断是否存在盗取等不正当手段获取、非法披露或使用商业秘密的行为，比如美国联邦最高法院即认为商业秘密法不干涉专利法背后的联邦政策、侧重于盗用行为而不是技术本身，[13]一般而言，其中不正当手段获取、非法披露是基础性、第一性的侵害行为，从源头上破坏了信息的秘密状态，非法使用是衍生性、第二性的侵害行为，使用等侵害行为必然基于此前的盗取等不正当手段获取行为以及非法披露行为。知识产权客体必须具有公开性、排他性，商业秘密的本质特征是其非公开性、非排他性，不符合知识产权客体的要求，其对于持有人而言属于合法利益而非权利。[14]商业秘密所有人对该信息没有排他的、专有的占有和使用的权利，他人如果通过自行开发研制或反向工程获得相同技术信息或经营信息的，则他可以自由披露或使用而无需对商业秘密所有者负责，法律对此不会设定救济措施。商业秘密之上实际并不存在类型化的所有权，不存在权属问题，[15]权利不存在则无所谓转让，例外转让场景是财产的概括转让比如公司兼并、收购，保密技术成果是可以转让的，至少技术方案之上存在专利申请权，其秘密状态也是可以随之保有并移交的，但技术方案或技术成果与其秘密状态（技术秘密）是不同层面的事物，应当予以区分认识，商业秘密（信息的秘密状态）本身不存在单独转让的可能性，实际上仅存在许可之可能。所谓许可，实质是权益享有人相对放弃保密信息的秘密性，将之与人在特定范围内共享，并获得相应对价作为补偿，这完全是一种契约法意义上的交易安排，法律也并不要求交易的标的必须是已经类型化的权利，这与专利许可等亦是有所不同的。当然如为了行文表述的方便，仍可称商业秘密持有人、商业秘密权益享有人为权利人。

2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》（中办发﹝2019﹞56号），文件提出要“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”，这是“保密商务信息”概念首次出现在中央正式文件。[16]2020年1月15日，中美两国签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），该协议涉及对保密商务信息的保护，并对保密商务信息进行了定义。2020年4月15日，最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发﹝2020﹞11号），提出要“加强保密商务信息等商业秘密保护”。《2020—2021年贯彻落实<关于强化知识产权保护的意见>推进计划》明确提出“视情推进行政许可法、反不正当竞争法修改，加强商业秘密和保密商务信息保护”。[17]2022年3月1日起施行的《人民法院在线运行规则》（法发﹝2022﹞8号）第35条规定在线司法活动中的保密商务信息等数据依法予以保密。可见，无论从立法、执法还是司法的角度看，“保密商务信息”这一名词已经走进了中国的法律话语体系。保密商务信息属于国内法体系新晋法律概念，并非中国法律话语所固有，对于其内涵、外延以及法律保护方式，均有诸多不明朗之处，保密商务信息如何在庞大的法律体系中妥切容身，值得细密思量。

保密商务信息（confidential business information）这一概念首先出现在美国法，迄今也主要是美国法运用较多，于其他法域均不多见。但美国法对于保密商务信息并无确定的、一致的定义，一如商业秘密定义之难。在司法实践中，法院为提供法律保护之便利有时甚至并不纠缠于如何去定义，而是认为保密商务信息属于财产（property）。[18]由于保密商务信息与商业秘密概念相近甚至部分重合，对于保密商务信息的定义差异主要体现在其如何处理与商业秘密的关系，主要观点如下：

第一种观点认为，保密商务信息是商业秘密的同义词，无需对两者进行实质上的区分，所有具有商业价值的、专有的信息，皆可认定为商业秘密。欧盟商业秘密指令即采纳这种立场，从该指令的名称可以看出，[19]欧盟认为未披露商务信息等同于商业秘密。英国学界的主流观点与此类似。英国法上的保密信息（confidential information）概念包含商业秘密（trade secrets）、文艺信息（artistic and literary information）、政府秘密（government secrets）、个人信息（personal information），[20]而商业秘密与保密商务信息（commercial or industrial confidential information）属同义词。[21]

第二种观点认为，保密商务信息范围大于商业秘密，商业秘密是保密商务信息的一种类型或者说分支。美国联邦政府的部门规章（federal regulation）多采此观点。比如美国国际贸易委员会规定保密商务信息为“商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、销售、发货、采购、转让、客户识别、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息”。[22]联邦部门规章效力低于联邦法律，但高于州法，仍具有全国性的普遍效力，[23]因此该类观点可看作是美国法的正式观点。对于商业秘密，比较权威的定义应该是《经济间谍法》（Economic Espionage Act 1996）与《保卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act 2016）中的定义：（1）各种形式、类型的金融、商务、科学、技术、经济、工程信息；（2）信息所有人采取了合理保密措施；（3）该信息能基于不被普遍知悉和不被以常规手段轻易获知而获得实际的或潜在的独立经济价值。[24]从行文上看，保密商务信息的范围较商业秘密为宽。《中美经贸协议》对保密商务信息的定义与美国联邦部门规章相似，为“任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”，[25]可见该协议采纳保密商务信息范围大于且包含商业秘密的观点。

第三种观点认为，保密商务信息范围小于商业秘密，保密商务信息是商业秘密的一种类型或分支。经合组织（OECD）的一份研究报告认为，商业秘密的概念宽泛，包括客户名单、价格清单、商业战略等保密商务信息。[26]欧洲委员会的一份研究报告认为，从经济学家的角度看，没有必要区分商业秘密与保密商务信息，商业秘密包含了保密商务信息。[27]《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》有“加强保密商务信息等商业秘密保护”的表述，可见其认为商业秘密包含且范围大于保密商务信息。被美国大部分州立法采纳的示范法性质的[28]《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），其立场虽不完全相同但近似于此。有观点认为，如果说早期美国法区分商业秘密和保密商务信息，但随着法律的发展，两者得到的保护却是相似的，《统一商业秘密法》已经将保密商务信息纳入商业秘密的范畴。《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“信息，包括配方、样式、汇编、程序、设备、方法、技术或流程：（1）能够基于不被普遍知悉和不被以适当方式轻易获知而获得独立经济价值；（2）采取合理的努力保持秘密性”，[29]这个定义非常具有包容性，将早期被认为属于保密商务信息的信息类型绝大部分纳入了商业秘密的范畴，这也是导致保密商务信息地位式微的原因之一。当然，也有观点认为将保密商务信息完全纳入商业秘密是弱化了对其的保护，因为商业秘密具有法定的构成条件，这些限定条件也同时加到了保密商务信息之上，[30]意味着保密商务信息的保护门槛被抬高了。

第四种观点认为，保密商务信息与商业秘密并不相同或相互包含，亦互不隶属，属于并行法律概念。美国法学界早期就认为商业秘密不同于保密商务信息，商业秘密是企业经营中持续使用的流程或设备，而合同的出价、员工的薪金、安全投资的数目、新政策或新型号产品的发布日期等信息，则被认为区别于商业秘密，许多州的商业秘密法采纳这种观点，美国威斯康星州最高法院曾在一起案件中认为，即使保密信息尚未满足商业秘密的法定条件，商业秘密法也不能排除对该保密信息的其他民事救济方式，如他人实施侵占行为，应允许给予侵权救济。而商业秘密的联邦立法则是晚近之事，这种观点实际上在美国仍有拥趸。有观点将信息分为三类：一是特定行业中几乎所有人均知晓的信息，二是特定行业中多数人知晓、少数人不知晓的信息，三是特定行业中少数人知晓、多数人不知晓的信息，并认为第二种即为保密商务信息，第三种为商业秘密。[33]该观点进一步认为，保密商务信息尚不符合商业秘密保护的要件，处于商业秘密与公开信息之间的灰色地带，[34]其竞争价值低于商业秘密，但仍有加以保护的必要，其对保密商务信息的定义为：（1）该信息对寻求者而言是新颖的并能带来经济或竞争价值；（2）该信息对相关从业者而言并非必需；（3）信息持有者将其作为保密信息。[35]美国有学者认为，保密商务信息是指那些尚达不到商业秘密保护门槛但具有价值的保密的商业信息，可以通过合同法乃至不当得利法予以保护。[36]《关于强化知识产权保护的意见》将商业秘密与保密商务信息并列，似采纳类似观点。

由此可见，对于保密商务信息的定义及范围，无论中外，尚无定论，观点龃龉，难以统一。当然，究其根源，在于保密商务信息当前仍不是确定的法律概念，其背后的运行机理尚未完全显露，立法及司法上均尚难以作出适当的、周延的回应。暂以《中美经贸协议》对保密商务信息的定义为讨论基点，就其行文可知保密商务信息的构成要件与商业秘密几无差异。保密商务信息之“保密”，意味着信息持有人采取了保密措施。“或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”之用语，意味着保密商务信息必须具有商业价值，且意味着保护的客体是基于保密商务信息产生的竞争优势。而既然是保密商务信息，则该信息当然不为外界公众所知悉。可以说，保密性、价值性是显性要件，秘密性是隐含要件，保密商务信息在构成要件上与商业秘密区别甚微。在中国法律语境中如何理解保密商务信息，确实是一个值得思考的问题。《反不正当竞争法》保护的是基于商业信息的秘密性而产生的竞争优势，保密商务信息原则上仍属于商业秘密范畴，这一点从《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的定义即可了然，该定义明确商业秘密指向技术信息、经营信息等“商业信息”，而商业信息与商务信息并没有什么实质差异，即使在该条于2019年4月修正之前，技术信息、经营信息的概念也具有广泛的包容性而足以涵盖保密商务信息，因此可以认为保密商务信息属于商业秘密的范畴。退一步讲，即使其不满足商业秘密保护的条件，《反不正当竞争法》的原则条款也具有足够的弹性和包容性，对所谓的保密商务信息进行保护。[37]

商务信息具有广泛性、复杂性，难以穷尽列举。如《中美经贸协议》关于保密商务信息的定义中，比较难理解的是“作品风格”（style of works）为什么也属于保密商务信息范畴。一般而言，作品应当通过著作权法予以保护，并且著作权法仅保护表达而不延及思想，[38]作品风格并非作品，因此难以得到著作权法保护。发表之前的作品确实可以处于不为外界知晓的秘密状态，未经作者授权而予以发表，属于侵害作者发表权的行为，可通过著作权法予以救济。当然，也有国家对此另辟蹊径，认为具有独创性的未发表作品可构成保密信息。[39]在商标法和反不正当竞争法领域，对风格的保护也是可行的，商业实践中的风格可以成为受保护的商业外观（trade dress）。[40]作品风格的保护，从市场视角应是一个更好的观察角度。在后工业化时代，文艺创作已经被“工业化”，市场和资本给文艺创作筑就了平台，也编织了牢笼，文艺创作的个性因此而臣服，作品的风格不再是作者灵性的体现、个性的标签，而是营筑市场、开拓市场、展开竞争、获取利润的工具，推广何种作品、流行何种风格，不再是市场的选择，而是资本的选择，大众的审美成为被决定的对象。下一消费季里，大众看什么风格的影视、读什么风格的小说、穿什么风格的服饰，都在之前已经被策划设计，当然也只有如此，市场的流水线才可能运行流畅。[41]也正由于此，作品风格才具有商业价值，在推向市场之前采取保密措施，是自然的选择。作品风格在作品推向市场之后自然公开，但在此之前，作品风格的相关信息因被采取保密措施，确实可以归入保密商务信息或商业秘密的范畴。另外还值得关注的是源代码作为保密商务信息或商业秘密保护。在美国司法实践中，源代码可以作为商业秘密保护由来已久。[42]源代码所指的当然是计算机程序的源代码，市场上分发的程序均为由源代码（源程序）转化而来的可机读的目标代码（目标程序），目标代码都是可公开获取的，源代码一般而言都是处于保密状态的除非其为开源软件，如果他人未经许可复制了源代码，比如在自己的程序源代码中使用了他人的部分源代码，则会构成著作权侵权行为。但如果没有复制行为，比如有的程序员有阅读他人源代码以研究学习的习惯，[43]如果其手段是非法的，无疑会破坏源代码的秘密状态，则将构成侵害他人商业秘密，原告以反不正当竞争法相关条文作为请求权基础提起商业秘密侵权之诉，也是可行的。因此，对源代码的保护存在著作权和商业秘密两种进路，相应的被保护客体则分别是代码作品和源代码的秘密状态，其行为认定和所需证据都是有所不同的。