2022年12月2日，以商业秘密纠纷的实证研究为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第二十七期在线上举办，法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动，旨在搭建学术交流平台，探讨知识产权时事热点。本次活动由北京科技大学副教授王润华老师主讲，盈科北京商业秘密法律事务部主任刘知函、天同律师事务所高级顾问苏志甫、三环知识产权律师胡少波参与与谈，由中国人民公安大学施小雪老师主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士一百八十余人参加活动并进行讨论。

王润华老师以商业秘密立法变革为研究背景，介绍了实证研究的主要问题和方法，就主要统计项目做了分析与评价，并提出了有价值的问题引发思考。

（一）研究背景与问题

首先，王老师简要梳理了商业秘密相关法律制度在中国的发展，包括两方面内容。一是立法主线，以1993年我国的《反不正当竞争法》为起点，分别经历了2017年和2019年两次修改。同时，我国2021年的刑法修正案也纳入了商业秘密保护的相关内容。可见，我国商业秘密相关法律在不断完善。二是立法动机，我国商业秘密法律保护是在外因和内因的双重推动下进行的。就外因而言，是与美国进行贸易谈判的结果，受到来自美方的压力。就内因而言，是我国改革开放与全球化需要的自身原因。因此，保护商业秘密的法律规定不断变化也体现了特定的历史原因与国情背景。

其次，王老师明确了研究问题，即商业秘密和商业秘密相关民事法律条款在中国的实际实施状况如何？并从两个方向展开分析，一是哪些因素会影响法律对商业秘密构成要件的判定；二是哪些情况会被判定为不当挪用商业秘密。

（二）研究方法与编码逻辑

王老师系统地介绍了实证研究的分析方法。明确了针对我国商业秘密保护实证研究等数据样本、样本大小、样本来源、样本区间等问题，以此形成研究方法。对于该问题的编码逻辑包括如下内容：1.案件背景信息，多为海外企业涉案情况，原被告间的关系及引用的法条；2.裁判结果，是否存在机密信息及不当挪用情况，是否采取禁止令、经济赔偿等；3.原被告行为，原告采取的保密措施，是否是有效的裁判理由，被告行为、定性被告行为的裁判理由；4.证据，原被告证明责任的分配，是否存在举证责任倒置以及证明标准的问题等。

（三）主要统计项目及分析

王老师通过实证研究的方法，以2018—2021年的三百余个案例为样本，通过编码逻辑得出以下统计项目并进行分析。

1.案件分布情况。就保密手段的使用与判定是否构成商业秘密的结果来看，样本中64%的原告将保密协议作为保密手段构成商业秘密的要件，71%的案件发生在雇佣关系中，13%的案件发生在竞争关系间。此外，统计结果还显示中国保密协议的效力普遍高于美国，同业禁止协议仅起到补充作用。

2.构成保密手段无效的裁判理由。根据数据显示，采取无效保密策略的问题比缺少保密措施的问题更严重。相对于缺少保密措施,原告往往会通过对信息的主动披露而失去商业秘密,例如在产品与服务、专利申请中披露等。此外，仅有三项判决书中法院基于缺乏经济价值、商业价值或实用性而认定不构成商业秘密。

3.有关构成商业秘密的举证责任转移情况。从反不正当竞争法的修改历程来看，原告证明商业秘密侵犯的举证责任有所减轻，只需提供初步证据合理表明即可。被告的举证责任相对较重。

4.商业秘密成立或不成立的理由的案件分布。统计显示，“不为公众所知悉性”是被告反驳存在商业秘密的关键要件,也是证明最困难的一项要件。诉讼中专家鉴定意见非常重要，因此，“为公众所知悉”的判定标准差异性很大,取决于具体情况。

5.盗用或不当挪用商业秘密的判定标准。根据案件统计结果，判断是否以盗用或不当手段挪用商业秘密的核心要素为接触加实质性相似。

6.判定实质性相似依据的分布情况。结果显示，构成不当挪用的大部分案件都存在实质性相似，而实质性相似要件的满足多依据鉴定证据。

7.赔偿额均值。统计数据显示，赔偿额根据被告的主观状态划分。另外，法院平均在“刑先”的案件中多判6.12百万的赔偿额(具有统计学显著性)，原告收到的赔偿金额从15万元至1.59亿元不等(含合理费用),平均获10210万元。同时，83.87%的案件给予禁止令(其余情况为主动弃用或入刑)。

（四）研究结论与展望

根据上述统计项目及分析，王老师将商业秘密司法保护问题的结论归纳为三点。

1.法条语言宽泛和模糊，导致法院在构建商业秘密的过程中会创造性地、混合使用判定要件。例如，经济价值或实用性的判定、不为公众所知悉的举证责任转移、实质性相似的判断等。

2.对司法鉴定意见的强依赖是最大的问题。主要表现为，采纳的专家意见种类单一，仅承认鉴定机构作的鉴定意见；法院对鉴定意见质证不必要；司法意见依赖鉴定意见。

3.事前的刑事程序在民事裁判中的干预存在公正隐患。包括，民事裁判直接引用、适用通过刑事手段收集的证据或将相关刑事裁决作为证据；程序正当不充分将引发更多商业秘密滥用的情形。

同时，根据研究结论王老师提出下一步研究的计划。主要有对研究样本进行扩充，囊括经营秘密；细化商业秘密的具体类型，包括侵犯商业秘密的行为。最后，王老师指出，要深入研究中国特色问题，明确鉴定意见的局限性和不合理性，正视鉴定意见的引导意义而非对案件定性，这当然也离不开观察鉴定机构主体的性质。

刘知函律师就王老师的主旨分享做了几点回应。第一，刘律师强调了实证研究方法的重要意义。我国是大陆法系国家，在国内法学研究背景下，实证研究相对欠缺。在法经济学、法社会学等研究方法盛行之时，学者对商业秘密实践操作不甚了解，包括商务交易流程、商业秘密侵权纠纷处理等，这使得研究大都停留在理论层面，多是进行理论设想。因此加强实证研究十分有必要。同时也有助于将法官裁判的逻辑与实务研究的逻辑相结合。

第二，关于本次实证研究内容，刘律师发表了几点看法。1.商业秘密价值性判断。在实务案件中，商业秘密价值性是一个容易被忽略的问题。原告对商业秘密侵权案件起诉时，需统计、证明侵权损失，提供商业秘密的价值评估报告等材料。这使得法官天然的认为商业秘密是有价值的，因此在判决和审理案件的过程中，一般会默认商业秘密的价值性，导致司法上对价值性的探讨较少，使价值性问题问题被忽视。2.侵权主观状态。刘律师表示，这是商业秘密侵权中的难点问题。主观状态在现实中的情况都很复杂，包括过失侵犯、恶意与故意之间的关联性、间接故意、或无意识侵权行为等，都亟待法律的解释。例如，行为人由于不小心窃取了商业秘密的载体，事后发现载体上的商业秘密才保有并公开，这种情况下的主观状态应该如何认定。因此，对于主观状态还有较大的研究空间。3.司法鉴定意见。刘律师分享了几点关于鉴定意见的实务心得，一是关于鉴定意见的价值。在实践中，秘密点是鉴定意见的核心，秘密点的数量决定了鉴定意见的价值。二是关于鉴定意见的效力。在审判中，法官比较相信鉴定意见。例如，在某案中对于“非公知性”的鉴定意见争议很大的时候，此时鉴定意见的结果直接影响了案件的结果。但在当事人与公检法提供的鉴定意见结果截然不同的时候，法院则更倾向于采纳公检法提交的鉴定意见。三是关于鉴定意见的管理。刘律师认为，公检法出具的鉴定意见，应该受到司法部出台的对鉴定意见的规章制度的管理。同时，《民法典》明确了商业秘密作为知识产权的有机组成，对关商业秘密的鉴定意见的管理，不能存在法外空间。相关司法解释也应该尽快出台鉴定程序通则、规范鉴定的范围与效力，同时对鉴定中的专业问题包括鉴定对象、技术等也应该作出规定。4.侵犯商业秘密刑民衔接问题。刘律师明确了我国侵犯商业秘密刑事先行导致多赔偿的原因。通常，民事诉讼会以刑事判决为依据，在刑事判决已经解决了侵权定性等关键问题时，民事程序只需要计算损害赔偿。而侵权成立往往带来高额的赔偿额。于此相反，民事程序先行则需要重点解决侵权定性问题，这也是导致民事先行赔偿结果不如人意的原因之一。5.商业秘密载体。商业秘密的载体是商业秘密纠纷中的重要问题，不同的载体决定了商业秘密的公开方式、价值性认定、保密措施、证据组织以及损害赔偿计算等问题。例如图纸与磁盘，相应的商业秘密范围也不同。6.损害赔偿的计算。作为十分重要的实证问题，损害赔偿的计算目前并未完全统一。据统计，在民事案件中，侵犯商业秘密的民事赔偿计算方法高达21种，这需要后续的实证研究对其重点关注。

苏志甫老师发表了对商业秘密保护实证研究的几点看法。1.价值性的认定。苏老师分析了价值性被忽略的原因。对于商业秘密的认定，争议焦点集中在秘密性、保密性因素，而对于价值性的认定相对较少。且法官基于在先确信基本上会认定价值性。2.鉴定意见。苏老师表示，当前实践过度重视、依赖鉴定意见的原因在于公安机关、检察院及法院的办案要求和习惯。同时，当鉴定意见出具后，原被告双方由于专业层面的巨大悬殊，基本不会对鉴定意见提出质疑，逐渐导致了对鉴定意见的依赖。其实鉴定意见作为证据，在审理中应该按照法定程序进行举证质证，帮助法官调查案件事实。当前鉴定意见属于优势证据，如果另一方不能提供鉴定意见，则无法使法院采信。苏老师进一步分析了上述现象带来的隐患：不利于初创企业的发展，无法改善大部分被告选择认罪认罚的困境。目前，通过先民后刑的程序可以帮助缓解冤假错案。3.举证责任问题。根据侵犯商业秘密举证规则的演变来看，旧法下商业秘密侵权诉讼举证责任不利于原告，原告需要承担举证不足的败诉风险。2019年反法第三十二条降低了商业秘密侵犯的举证责任，原告只需提供初步证据，合理表明商业秘密被侵犯即可。同时只需要证明三十二条中三种情况的其中一种即可。但被告的证明标准不甚明确，反法第三十二条不合理的加重了被告责任。

胡少波律师分享了商业秘密实务心得，胡律师认为商业秘密强保护在技术投融资的领域十分重要。权利有效保护是技术资产化的前提，因此，应该提高对技术重要性的认识。这样也有利于我国进行技术创新与技术投资。

随后，各位嘉宾就个别问题进行了交流。

1.关于商业秘密法律修改的国情背景

王润华老师认为商业秘密保护修改的直接原因是19年中美贸易谈判后，修改结果导致我国的商业秘密保护标准比美国还高。美国是联邦制国家，同时存在联邦法和州法，但各州对于商业秘密保护各有侧重，互相之间达到平衡。但对我国谈判时，是将所有州的规定都参照了，因此我们的谈判结果偏向于保护权利人，对本土创新不利。

2.关于保密措施及保密协议

胡律师提出，许多企业在初创时就有了商业秘密，但采取保密措施，签订保密协议的时间较晚，这会进一步影响企业的商业秘密价值。保密协议的效力应该延及商业秘密产生之初更为合理。王老师则认为，从法律的规定看，事后形成的保密措施对于之前的行为是不成立的。但也应该综合来看，因为保密协议不是唯一的保密措施，保密措施应综合企业外部管理、劳动合同与其他环境一起，形成对特定人的保密义务，这种情况下可以被宽泛地认为采取了保密措施。施老师补充，美国法上，对保密措施的解释很宽松，只要采取一种手段试图让其保密就可以成立。当前加大商业秘密保护力度下，国内的界定也许可以借鉴这个方式，即达到一定范围内知晓自己有保密义务的程度，就算保密措施。刘律师认为，法院审理中，保密措施并非重点。原因是，最高法关于商业秘密案件若干问题的解释中明确了若干种行为，都认为是采取了保密措施。因此，这在实践中并不是难点。商业秘密权利人采取保密措施，足以证明权利人对特定信息有保密意愿即可。至于是否有效及程度，都不是重点。苏老师认为，保密性的要求要看对商业秘密保护的逻辑。如今商业秘密逐渐权利化，但与传统知识产权仍有一定的区别。从商业秘密法定赋权条件来看，保密性没有特别清晰的要求，属于行为规制的范畴。即与实施被控侵权行为的主体与行为息息相关。对于不同的员工与行为人的要求不同。换言之，个案对保密性的要求是不同的。同时还要满足证据三性的要求等。胡律师指出，保密措施可以对内，也可以对外。而员工协议对于社会大众来讲是没有效力的，因此应该如何采取有效的保密措施是关键。王老师补充，在美国加州的实践中，员工协议会约定不得进行反向工程，但对于售出载体，权利人无法主张公知技术的保有。因此在雇佣关系之间，通过这种方式限制员工是无法有效实施。

3.证据保全问题

苏老师认为，根据民诉法，证据提供令规则本身是清楚的。权利人完全可以以此主张并申请。问题的关键在于，请求方的理由是否充分，初步证据能否被法院采信，这是焦点。

最后，施小雪老师总结，商业秘密保护一直是理论与实务中的重点、难点问题。由此引发了对法律如何有效实施的激烈探讨。实证研究作为法学研究中的重要方法论，能帮助大家认识法律实施的情况，及时考察制度运行的效果。从实证研究中得到的心得不仅可以有效指导司法实践，改善纠纷解决过程中的不足，更能作为修正立法偏差的有力工具。因此，运用科学的方法加强商业秘密理论研究、总结实践经验、优化制度构成，从而达到最佳的制度运行效果是十分重要的。