根据《刑法》第219条规定，实施商业秘密侵权行为，“情节严重”的，构成侵犯商业秘密罪。可以确定的是，侵犯商业秘密罪是结果犯，“情节严重”是构成商业秘密犯罪的构成要件因素。与此同时，第219条中的“商业秘密”与《反不正当竞争法》的“商业秘密”定义完全相同，对于侵犯商业秘密的行为规定也基本相同。如此一来，“情节严重”数额的多少就成为划分民事侵权与刑事犯罪的唯一标准。换言之，“情节严重”的数额计算在第219条中承担着区别罪与非罪的功能。

2020年初，中美两国签订了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（简称《2020年中美经贸协议》），协议要求中方降低“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”。最高人民法院、最高人民检察院随即于2020年9月12日发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称《知识产权刑事司法解释（三）》），该解释将“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”——“重大损失”数额，由五十万元下调至三十万元，还规定直接导致商业秘密权利人“因重大经营困难而破产、倒闭”和造成商业秘密权利人“其他重大损失”等两种情形，构成给商业秘密权利人造成“重大损失”。

《知识产权刑事司法解释（三）》出台以后，对于侵犯商业秘密刑事犯罪的损失数额或者违法所得数额分别进行了规定，人民法院确定侵权人是否造成“重大损失”，可以依据其所实施的《刑法》第二百一十九条所规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额来认定。在侵害商业秘密民事纠纷中，“情节严重”的认定的主要根据则是《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密规定》）的相关规定，即人民法院依法确定赔偿数额时，应参考商业秘密的商业价值或商业秘密的许可使用费，其中商业秘密的商业价值参考因素包括研究开发成本、实施这项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等内容。

本文通过在司法案例中检索关键词“侵犯商业秘密罪”，共检索到法律文书183篇，除去裁定书、决定书及其他未形成实质判决的法律文书，共计检索出刑事判决书78篇，通过对78篇侵犯商业秘密罪刑事判决书进行研究，得出结论如下：

图1.1 侵犯商业秘密罪“情节严重”司法认定案例节选

（一）以侵权人侵权获利认定“情节严重”。

以侵权人侵权获利认定“情节严重”，这是在实务中使用最多的计算方法。由于实际案件的复杂性与多样性，不同法院在计算利益时主要有三种计算方式:

1.以侵权人的直接获利确定“情节严重”。以孙某某侵犯商业秘密案（2021）京01刑终255号为例，北京市高级人民法院认为人生菜单公司在本案中支付给孙某某的“诚意金”应该认定为孙某某侵犯商业秘密的违法所得，认定孙某某违法所得至少为299万余元，此外，还将人生菜单公司向孙某某支付的47万元工资计入到孙某某的违法所得中，此二部分金额共同构成孙某某的侵权金额。可以看出，北京市高级人民法院在本案的损失认定过程中，并未对孙某某的所提供的数字交易所技术平台进行许可使用费等价值鉴定，而是直接将孙某某在合作协议所约定“诚意金”和工资部分作为确定孙某某实际获利的认定依据，这在本案所判处的罚金数额中有明显所体现（本案共计判处孙某某罚金300万元）。

2. 以涉案侵权产品销售利润确定“情节严重”。当侵权人的直接获利数额不明确时，法院还会以侵权产品的销售额乘以权利人同期相关产品的平均利润率确定“情节严重”。例如江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案中，侵权人将各自因工作关系掌握的权利人珠海赛纳公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带入自己公司，以此制定了该两公司部分产品的美国价格体系、欧洲价格体系，并以低于权利人珠海赛纳公司的价格向原属于珠海赛纳公司的部分客户销售相同型号的产品。故法院在认为，侵权人侵犯商业秘密造成的损失，除了考虑权利人的研发成本和投入以外，还包括权利人由此造成的无形财产价值贬值和对产品销售市场的占领，后者具体体现在权利人在正常情况下利润的减少。故本案在计算涉案金额时，人民法院参考了侵权人向权利人公司原客户销售的与权利人公司相同型号的产品销售金额和权利人公司所生产的相同型号产品的平均销售毛利润率。

3. 以被告产品销售收入减去合理成本确定“情节严重”。在被害人无法对损失举证、无法核算研发成本的情况下，检察机关确定以侵权人违法所得是被告已经获得或应得的非法收入来认定犯罪数额。同时，考虑到被告人在生产、销售中支出的合理成本，在销售金额中对该部分予以扣减，即违法所得=销售毛利=产品销售金额-产品销售成本（材料、工资、制造费用、电费）。而公司管理人员工资、社保、福利费、房租、固定资产折旧费等管理费用，即便没有生产侵权产品也需要支出，系公司的整体经营成本，而非因侵权行为产生的必要成本，不予扣减。

例如浙江金某某侵犯商业秘密案，由于本案属于典型的“违约使用型”侵犯商业秘密案件，且被告人不认罪，事实认定和定性难度较大。人民检察院认真梳理全案证据，以犯罪嫌疑人对明发公司所造成的经济损失120万为基数，在此基础上扣除涉案产品的生产、销售及其他合理成本的金额即为本案认定侵权的最终金额，据此判处犯罪嫌疑人有期徒刑并处罚金70万元。

此外，一些法院还会将侵权人的预期收益作为权利人的经济损失。例如(2019)鄂05知刑初2号覃某某侵犯商业秘密一案，法院认为涉案的玉米亲本属于植物新品种，植物新品种所蕴含的商业秘密，在其形成过程中必然具有高投资性和高风险性。因此，对侵犯相关商业秘密的犯罪行为所造成的损失范围应当有利于权利人的理解，应综合侵权人的行为以及权利人的综合投入、保密成本、商业秘密的市场占有率和声誉、丧失竞争优势的可能性等。最终人民法院以鉴定机构所鉴定出的预期收益应认定为权利人的直接经济损失。但是该种做法并未得到普遍采纳，即虽然商业秘密可以给权利人带来经济利益，但利益的大小不仅取决于是否使用商业秘密，还与销售、促销等商业活动有关，不同的商业主体使用同一个商业秘密所带来的利益有所不同。

（二）以权利人的损失认定“情节严重”

1.以权利人的直接经济损失确定“情节严重”。例如金义盈侵犯商业秘密案，人民法院直接依据犯罪嫌疑人金义盈违反保密义务，利用其所知的权利人经营秘密向权利人的三家供应商购买与权利人公司相同的胶板、模具和液压机等材料、设备，使用与权利人公司相同的工艺生产同一种放大镜进入市场销售，所造成明发公司经济损失人民币122万余元来认定本案所造成损失金额。再如(2016)黔刑终593号彭某侵犯商业秘密罪案，叶某、宋某、赵某等人在掌握权利人的供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、刮膜、复膜图纸等技术秘密后，与他人串通共同成立公司，违反保密协议，依靠三人掌握的公司技术、配制配方、工艺参数、配制作业流程及客户渠道等商业秘密生产相关产品。本案人民法院在认定损失金额时，同样是以被告所造成贵阳某科技公司375.468万元来认定的经济损失。

2.以侵权人利用商业秘密产生的利润贡献比认定“情节严重”。例如(2014)大民四初字第38号大连华氏流体设备有限公司等诉王朝晖等侵害商业秘密纠纷案中，原告原本主张因被告侵犯其商业秘密所造成的损失数额25，191，642.79元，依据是甘井子法院（2013）甘刑初字第184号刑事判决所认定的大连科华司法鉴定中心2010年3月25日所作出的鉴定结论，所主张的损失为被告存在侵权行为期间对其所造成的侵权损失。法院认为，该鉴定结论所鉴定出的利润为毛利，所扣除的成本仅为材料成本，是尚未扣除其他费用支出（如企业营销和管理费用、商品流通费用、税金等）时的利润，故确定本案被告因侵犯原告案涉商业秘密所获取的利润，还应考虑在被告所获取的利润中，利用原告的案涉商业秘密所获取的利润在其中所占的比例，最终确认四原告因被告的侵权行为所受到的损失为220万元。

3.以权利人商业秘密的研发成本认定“情节严重”。公诉机关在认定权利人损失的事后，还会通过权利人的研发成本来作为金额计算的依据，其中研发成本包括了产品的研发费用，开发人员的工作量等各项成本，比如(2014)雨知刑初字第1号秦某等侵犯商业秘密罪一案中，人民法院认为被害公司因三被告人的泄密行为所受的必要成本损失可以根据在相同条件下重新研发涉案商业秘密必要的成本进行计算。该案的必要成本计算主要开发人员、辅助人员的工作量及研发费用。

4.以商业秘密的许可使用费认定“情节严重”。在多数情况下，被害人公司往往难以就侵权人使用或披露商业秘密所造成的损失进行举证，导致人民法院在认定侵权人使用商业秘密所获利益的具体数额无法明确，故人民法院认为可以通过商业秘密的技术合作转让费等形式确定侵权数额，比如在(2007)北刑终字第101号李智廷侵犯商业秘密案，被告人李智廷作为被害公司的员工，在被害工作任职期间，私下与其他公司签订技术服务合同，技术服务费为 19 万元。法院认为被害人公司被侵权所受到的损失或者被告人公司因使用李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定，故原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失并无不妥，本案中技术转让费为186万元，最终被用于确认侵犯被害公司商业秘密造成的损失。

5.以商业秘密的一般使用权价值认定“情节严重”。在认定“情节严重”时有的学者建议将商业秘密的自身价值作为权利人的损失，在一些判决中，法院也确实采纳了这种认定方法。例如(2002)玉刑初字第254号郏杨斌侵犯商业秘密罪一案中，被告人非法泄露了权利人的商业秘密，一审法院认为在没有证据证明被告非法生产加工涉案技术产品获利的情况下，以产品专有技术的一般使用权价值作为给权利人造成“情节严重”的参照依据符合法律规定。

总体来说，法院认定“情节严重”的模式呈现多元化趋势，有的法院也会综合上述认定方式，来综合认定侵犯商业秘密所造成的“情节严重”金额。与此同时，认定方式的多元化也客观导致了侵犯商业秘密罪的入罪难度。

（一）举示商业秘密的合理研发成本

对于商业秘密本身价值而言，投入商业秘密开发的成本和运营成本就是商业秘密的商业价值。权利人所受的损害最直接的是商业秘密泄露所导致的商业价值贬损，最终导致权利人开发商业秘密的投入“打水漂”。但如果仅指商业秘密自身价值的损失则又不能涵盖权利人的其它实际损失。权利人应举示的合理成本表现形式至少还应当包括四个部分：研制开发的成本，即投入的时间、金钱、人工、薪资、设备耗材等；产品的优势，即使用商业秘密给权利人带来的现实优势，如技术产品所带来的人力成本降低以及效率的提升等；未来的收益，即权利人在享有商业秘密的优势地位下对未来利益的合理预期；以及为调查或制止商业秘密侵权行为而多支费用，包括律师费、公证费等费用。

（二）举示侵害商业秘密的销量数据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条明确将违法所得数额作为侵犯商业秘密案件定罪量刑的依据，但对“违法所得”的认定在实务中还存在争议。“违法所得”是刑法中的常见概念，现行刑法中多个条文都涉及“违法所得”的表述，分别从定罪量刑、罚金数额计算、赃款赃物处置等方面作出规定，对“违法所得”数额计算方式并没有统一规定。司法实务中，对于“违法所得”的认定范围有两种认定方法，一种是侵权人的获利金额，一种是侵权人的销售金额。据此，权利人对于侵权人直接使用商业秘密并开始销售产品的案件，可以围绕上述两种方法举示其产品相关证据，如涉案产品的产品成本、销售金额、订单记录、财会报表、销售毛利率等证据，用以证明侵权人侵权所得犯罪数额。此外，有的产品可能涉及多项技术组合而成，此时因作出一定区分，即计算出案涉技术秘密在侵权产品中的贡献度，可以通过举示产品利润率、商业秘密对产品的技术贡献率、侵权产品的销量、权利人以往的产品销量等证据来综合得出结论。

（三）举示商业秘密的价值鉴定材料

商业秘密价值鉴定主要就是商业秘密损失金额鉴定，尤其对于商业秘密已经被侵权人披露或使用，销售数据难以确定的案件，可以委托鉴定机构评估商业秘密的商业价值。司法鉴定机构可根据侵权人的侵权获利等数据计算出侵权人给权利人所造成的经济损失，所鉴定的经济损失应包括行为人非法使用他人商业秘密获取的利益以及在商业活动中直接与被害单位竞争造成被害单位的利润损失。除此以外，还可聘请相关鉴定机构从技术许可使用费的角度参照认定权利人损失，鉴定机构一般会参照资产评估市场的方法，结合案涉技术在产能、产品及综合成本角度来选择比较相同或相似的交易案例，再结合相关专利及专利技术许可合同，得出技术许可费用金额。

侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定问题在司法实务的认定中一直是一个难题。即便是《刑法修正案（十一）》施行之后，该问题仍没有得到妥善解决。其中，商业秘密权利人相对于侵权人中往往承担较高的举证责任，以至于实务中权利人往往因举证责任过高而导致举证困难，权利得不到有效保护，笔者结合实务办案经验及相关案例进行研究，得出上述举证思路，以期进一步加强权利人商业秘密的保护。

参考文献

[1]参见全国人大常委会《关于刑法修正案（十一）草案》的说明；

[2]张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第125页；

[3]龙骏腾.商业秘密侵权诉讼举证规则研究[J].学海,2021,(04):192-198.

[4]何腾姣.侵犯商业秘密罪“情节严重”中的“重大损失”之探析[5].海南大学学报(人文社会科学版),2022,40(04):131-143.

[5]程旭鹏. 美国商业秘密法律体系的发展及其对中国的启示[C].《上海法学研究》集刊（2021年第12卷 总第60卷）