1993年《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义为“采取了”保密措施的技术信息和经营信息，2019年对《反不正当竞争法》的修订，专门在保密措施之前增加了“相应的”前置条件，可以看出对于商业秘密保护立法已有所完善和加强。我国商业秘密保护制度至今，已建立起以《反不正当竞争法》为主，其他法律法规、司法解释协同保护的立法格局。2017年颁布的《民法总则》已将商业秘密规定为法定的知识产权客体，而现有关于保密措施认定的具体规则集中在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密民事案件规定》）之中。[1] 总体来说，目前商业秘密保密措施的体系性和协调性仍还有较大空间。

1. 保密措施认定标准缺乏层次

从保密措施的认定标准来看，虽然《商业秘密民事案件规定》中明确了保密措施的判断标准，但各地方性文件还是对其吸收理解存在差异，甚至在部分原则问题上，不同高院出台的文件还存在冲突之处。即便2020年9月12日最高人民法院出台了《商业秘密民事案件规定》，但规定仅就保密措施的进行了概括性描述，并未相关司法解释予以明确，导致各地方法院在保密措施的认定的吸收和理解上存在差异。

比如河南省高级人民法院2005年3月2日所实施的《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见》规定，某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无需采取其他保密措施。且目前该指导意见仍在延续使用；北京知识产权法院在2021年10月29日所发布的《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》认为商业保密措施的举证证明关键在于其为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施。商业秘密的客观秘密性与保密措施的采取应从不同维度讨论，即便所涉商业信息具备秘密性，也应采取相应合理的保密措施。

目前能够直接用于判案并且能够指导地方案件审理的司法解释、指导意见已经出现了条文表述不明确的情形，就保密措施的合理性认定上出现混同问题，事实判断与程度判断被混为一谈。最高人民法院2021年1月1日所出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》规定中，本质上是用以说明商业秘密持有人采取客观的保密行为所包含的主观心态，进而说明保密措施在事实上成立。本解释第十一条第三款所述七条内容中规定，权利人只要采取了保密措施，如“签订保密协议”、“标有保密标志”等，即认定权利人采取了相应保密措施，据此可认定该措施为反不正当竞争法所规定的“保密措施”非以合理性程度判断作为标准。尽管2020年9月10日所出台的《商业秘密民事案件规定》对商业秘密保密措施的“合理性”和“适应性”内容进行了修正，虽目前该法已因新法出台而失效，但可以看出，目前法律对于保密措施整体构成的判断还是不够周密，相关条文的表述上仍存在事实上“成立”和“合理”程度混同规定，正因目前具有普遍效力的规范性法律文件中关于保密措施的合理性认定较为笼统，地方性司法文件中对于商业秘密保密措施及其合理性适用上亦存在不同程度差异，也直接或间接导致了司法裁判实务中对于保密措施的认定出现不同。

2. 保密措施程度认定标准不同

目前关于保密措施的规定主要集中在司法解释以及地方高院为指导地方审理商业秘密纠纷案件而制定的各种司法文件。对于保密措施的规定多基于抽象判断因素附加常年的审判经验，《商业秘密民事案件规定》规定，若权利人实施了本法第六条所规定的保密措施之一即可认定权利人已采取了“相应”保密措施，此处显然忽略了保密措施的体系性和周密性，即判断保密措施不仅要从形式上看是否就商业秘密采取了其所规定的，双方签订保密协议、合同约定，对文件、园区物理隔离等举措，还应就所采取举措是否具备持续性、体系性以及有效性进行审查判断，各个措施之间能否相互配合、衔接形成一个周密的保密体系，是否存在泄密的可能性进行实质性审查。若保密措施认定标准过低，无疑会加大保密义务人的举证难度和负担义务，无法保证平等民事主体间的公平性，故对保密措施的审查判断时，除了进行形式审查以外，还需要就权利人保密措施能否真正能够发挥保密作用进行实质审查，不可脱离事实去孤立判断。[2]

3. 保密措施的合理性判断标准不明

1995年国家工商行政管理局所出台《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，虽然对保密措施有所规定，但并未就保密措施的合理性判断问题作出规定，对实践指导价值不足，北京高级人民法院及北京知识产权法院分别在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（1998）、《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》(2002)以及《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》中均就商业秘密保护措施的认定问题进行过阐述，提出商业秘密权利人必须对其主张权利的信息对内、对外都采取的保密措施，且所采取的保密措施需对信息的范围做到明确、具体，所使用的措施应当适当、合理，其中北京知识产权法院提出权利人为防止商业秘密泄露，应举证在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施。江苏高院在2004年发布的《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中规定，“权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围”、“制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息”、“采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息”，即保密措施合理的判断基于保密信息的确定和秘密性告知，至于第三点所规定的物理防范措施，需要注意的是商业秘密不必然为固定有形财产，此处所指的秘密信息应为有形财产。2011年江苏高院出台了《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审查指南》，认为保密措施应从“有效性、具体性、适当性”三个方面判断。同时，江苏高院对保密措施的形成时间作了解读，认为采取的保密措施若晚于信息的形成时间，只要在未采保密措施期间该信息未泄漏，保密措施即可以认定成立，较2004年意见相比有一定完善。但总体而言，对于保密措施合理性判断仍没有构建起自上而下的法律体系，亦未搭建起商业秘密保密措施的体系化标准。[3]

由于商业秘密具体保密举措合理性的规定缺乏普遍性标准，各法院在司法实践中仅能根据原告所举示证据罗列出权利人已采取的保密措施，并且对照最高人民法院相关司法解释所列举的常见保密措施进行裁判，甚至还有法院将《公司法》规定的法定保密义务直接认定为是一种保密措施，可见当前法院在商业秘密案件审理过程中就保密措施的事实认定问题存在认识程度不够，法律层次性和逻辑性的缺失的问题。

以“侵害商业秘密纠纷（技术秘密和经营秘密）”案由在案例检索平台筛选出近五年裁判文书共计391份，过滤掉其中各类裁定书、未阐述保密措施、一审改判判决书及批量裁决，进一步筛选经济发展水平较高，司法环境较好如北京、上海、天津、重庆等地126起案件作为本案研究基础，节选部分比较有影响力的案件如下：

结合案例，可以看出法院目前审理商业秘密纠纷案件审理逻辑大体为“秘密性存在—侵害商业秘密”。侵害商业秘密纠纷分别从商业秘密的秘密性、价值性、保密性三个方面进行认定。

通过对裁判文书的收集与梳理，在笔者所采取样本中，商业秘密的对于原告“采取了”必要保密措施的认定率在80%以上，可以看出当前法院对商业秘密持有人采取保密措施的认定标准并不高，甚至持以宽松标准，即只要“采取了”保密措施，客观上具备一定保密作用，就有很大可能被认定为已采取必要保密措施。

审判实务的审查重点还是在秘密性上面，在秘密性和价值性已经确定的前提下，若原告举示已采取保密措施，即便所采取的保密措施合理性、有效性还有待商榷，被认定为商业秘密侵权的可能性依然很大，对保密措施的审查标准仍处于混同阶段。

1. 未建立起保密措施的可识别程度标准

关于企业所采用的保密措施是否具备可识别性、针对性，各法院目前尚未形成相对统一的标准。当前企业普遍所采取的保密形式主要通过书面保密协议、劳动合同、竞业限制条款或其他制度性文件来进行约定，但无论是原则性或是宽泛性的规定，都让法院在审查保密措施时遇到不少障碍。

一方面由于对商业秘密相关法律规定理解存在一定差异，各地法院对保密措施的认定形式也呈现出多样化特点，这样无疑客观加大了法院认定商业秘密保密措施的难度。另一方面法院在商业秘密审理过程中，一般都会需要原告提前明确所诉商业秘密秘点信息，如果秘点信息涉及技术秘密还会存在技术鉴定的问题，尤其是对于流动性/非物质性商业秘密的保护措施认定，虽然2019年《反不正当竞争法》中明确增加了对以“电子侵入”方式侵害商业秘密行为的规制，但就存储在计算机内的秘密信息的保密措施审查标准，更因无相对统一的合理性判定标准。在此背景下，甚至存在相同情形不同判决的情况。

(2019)粤2071民初11169号侵害经营秘密纠纷一案中，原告科捷龙机器人有限公司是一家生产经营包括机器人、机械臂等工业自动化设备的公司，就职前，科捷龙公司与何倩签订了格式化的保密协议、竞业禁止协议书、竞业限制协议各一份，约定乙方不得向公司的竞争方泄露甲方的商业秘密、技术秘密、甲方具有知识产权的技术，其中保密条款约定保密内容包括甲方的交易秘密，交易秘密包括客户资料、销售渠道、买卖意向、成交或商谈的价格，产品的质量、数量，交货日期，供应商联系方式，采购价格等相关营销和财务数据；经营秘密包括经营方针、营销计划、投资决策意向、定价政策、市场分析、广告策略、商务政策等；管理秘密包括财务资料、人事资料、工薪薪酬、内部培训资料、管理制度等；技术秘密包括公司工艺流程、运行参数、设备装备参数等，总体所约定秘密内容都呈宽泛性特点。18年11月，张倩离职后入职三润田公司，随后科捷龙公司以何倩从科捷龙公司处离职后，利用任职期间掌握的科捷龙公司的客户资料，以三润田公司的名义对外销售与科捷龙公司具有明显竞争关系的同类产品将其诉至法院。

法院最后认为该保密协议为格式化合同，由于该协议是科捷龙公司所提供的格式化的协议，其中保密协议及竞业限制的禁止条款所列的保密信息范围过于宽泛，其中包括了很多显然不属于商业秘密的资料，不能作为商业秘密加以保护，不能认定科捷龙公司为防止有关信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，否定了科捷龙公司所采取的相应保密措施的合理性。

（2019）沪0110民初1662号上海豪申化学试剂有限公司、上海美墅化学品有限公司与朱佳佳、上海黎景贸易有限公司侵害经营秘密纠纷一案中，双方在朱某入职前签订的《保密协议》约定乙方应当对甲方的商业秘密保密，保密范围包括但不限于技术信息与经营信息，其中经营信息包括进、销、存、财务软件数据库等信息。朱某离职后加入黎景公司，随后原告公司以朱某与黎景公司与原告诸多原客户公司进行交易，涉嫌侵犯其商业秘密为由将其诉至法院。

法院认为本案的商业密点包括客户名称、联系方式以及每笔业务的产品名称、数量、金额、单价等“不为公众所知悉”的特殊客户信息。上述信息可以为两原告带来经济利益，具有一定的商业价值，且两原告采取了保密措施，属于《反不正当竞争法》所保护的客户名单经营秘密。故法院在原告是否对涉案相关信息采取了相应的保密措施持认可态度。

可以看出，即便两案均为员工离职后至其他公司任职，因涉嫌使用原告客户名单销售同类产品被诉；即便公司对二人所采取的保密措施皆为格式化保密条款，具有宽泛性、识别性不强的特点，但不同法院却出现不同认定结果。

2. 保密措施的有效性审查淡化

对于保密措施的合理性认定，除了权利人客观上是否采取保密措施以外，还应审查其是否搭建起有效的保密体系。目前法院在实务审判中过于重视秘密性审查，而忽视权利人对其商业秘密的支配力审查，即保密措施应是一套稳定、持续、可控的体系，即便权利人就其商业秘密的保护已采取了相关保密措施，若该保密行为并不具备持续性，或因保密措施环节管控存在漏洞而致使商业秘密有泄密可能性，那么该保密措施也存在被认定为非商业秘密的可能性。

(2020)最高法知民终9号西安航天华威化工生物工程有限公司、扬州永锋设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷一案中，原告西安航天华威化工生物工程有限公司为保护商业秘密制订了《保密教育培训管理制度》、《涉密人员管理制度》、《定密工作管理制度》、《国家秘密载体的保密制度》、《保密要害部门、部位保密制度》、《计算机保密管理制度》、《通信及办公自动化设备保密管理制度》、《宣传报道保密管理制度》、《涉密会议保密管理制度》、《协作配套保密管理制度》、《涉外活动保密管理制度》、《保密监督检查管理制度》，并在公司的相应部门进行了张贴。同时还与被告员工签订了保密协议。而本案法院的审理重点在于华威公司主张的技术秘密是否成立上。华威公司提交的证据证明，对于华威公司在其中所搭建的保密措施体系并未进行详细阐述，仅以“华威公司对主张技术秘密的27张图纸采取了保密措施”一笔带过，可以看出，本案法院的审理中心主还是在秘密性，人民法院依据原告所发布保密制度的书面文件，即认可原告保密措施的合理性，忽略其保密措施的有效性或闭环性。制度有赖于具体的执行，如对涉密信息采取分级储存、隔离涉密区域与公共区域、划分不同岗位查密权限等，使得秘密信息能在保密情况下正常运行，本案法院并未就该公司的保密制度与保密举措进行阐述，对制度效力及执行等亦未有所考察。

3. 行为人的保密义务被过度强调

从现有案例来看，商业秘密纠纷多在雇佣关系中产生，因法理多从行为人客观上是否违背合同所约定的保密义务予以评价，在法律上是否存在谴责的必要性。实务中往往侧重于将审查重点置于保密义务的违反上，保密措施的焦点在于双方是否创设保密关系。较多人民法院并未就保密措施的合理性等进行深入阐述，一般来说，只要原告举示保密义务客观存在，即可径直认定商业秘密存在。

(2016)沪73民终70号力克系统(上海)有限公司与吕某侵害经营秘密纠纷侵害商业秘密纠纷一案中，力克公司主要为时尚业、汽车业、家具业等领域提供CAD、CAM、PLM(产品生命周期管理)软件以及裁剪系统，以及售后咨询、技术支持等服务。赛趋科公司于2014年10月15日成立，为时尚业等领域提供PLM(产品生命周期管理)软件以及售后咨询、技术支持等服务。力克公司与其员工之间签订了《员工机密、专有信息、竞业限制、竞业禁止和非贬低协议》。机密和专有信息，包括与公司商务有关的信息、专有技术、贸易秘密、客户和潜在客户名单、商务安排、从客户收到的信息和与之签订的协议等等。力克公司在2008年2月13日发布了适用于全体员工的力克信息安全政策。政策将信息分为绝密信息、内部信息及公开信息。绝密信息包括所有营销、研发和生产的信息，包括客户及合作伙伴的工业数据；客户及合作伙伴的相关记录：联系记录、通信记录、报价、订单、合同、发票。绝密信息仅限力克公司员工访问、被授权员工经查明应具有合法的，与工作相关的知情权。绝密文件及邮件需列出访问权限人员名单，标注“力克绝密”字样。力克公司称其被侵犯的经营秘密系指2014年6月12日力克公司的员工王维昕向前员工吕某发送主题为《超过一亿的中国服装制造商清单》的电子邮件。

法院在认定涉案信息是否构成商业秘密时，对其构成要件秘密性及价值性都进行了详细说理，唯独对保密性要件没有任何说理，而根据事实认定部分原告采取签订如保密协议、签收的安全政策文件直接认定涉案信息具备保密性要件，被告应受保密义务约定。

可以看出，无论保密措施是否具有可识别性，部分法院对保密性要件的认定侧重点集中在事实层面权利人所采取的相关保密举措是否为相对人创设保密义务，而不是结合各方面因素综合认定权利人是否采取了“合理”的保密措施。这种认定方式无疑会不当地扩大商业秘密的范围，使相对人承担更重保密责任。现司法实务对于商业秘密措施的理解都似乎过于简单，认为只要采取保密措施，行为人知情且同意即可保密措施的客观性与合理性，侧重点在于是否为信息接触者创设了保密义务。这种思维很大程度上受早期英美法系保密关系理论的影响并延续至今。但是对于商业秘密权而言，其客体是具有创新性的智力成果，直观表现为一种信息或者咨讯，其商业价值不可避免地需要披露才能发挥效用性。因此，保密措施需要更完善的受控效用性才能更好地体现信息持有人对其占有和控制的状态。

商业秘密保密措施是权利人所采取的私力行为，对于其产权控制程度的合理性判断较难形成绝对统一的标准。但这并不意味着保密措施的合理性程度判断缺乏抽象原则的标准，实践中应当以抽象的一般性原则为审查底线并结合个案实际综合判断。《反不正当竞争法司法解释》草案曾将保密措施的认定程度规定为“合理、具体、有效”。但最后司法解释并没有将认定规则复杂化，而仅将具体、有效之类的要求纳入了保密措施的审查要求之内。“可识别程度”、“正常情况下足以防止涉密信息泄漏”等便是这一要求的体现，不过因为指导理论的不同，并未体现商业秘密知识产权理论下的的产权控制要求。现就商业秘密保密措施的制定思路提出如下：

1. 保密内容需有明确性

《不正当竞争民事案件解释》第十四条规定权利人应就商业秘密的具体内容、价值、载体等承担举证责任。而从商业秘密纠纷案件的审理认定实践来看，法院首先会对权利人所主张商业秘密的范围进行审查，倘若权利人无法就自己所主张的商业秘密具体内容进行明确，极大可能会被驳回诉讼请求。商业秘密所要求的边界清晰是指保密措施所框定的保密内容应相对具体，如此一来保密义务人才有可能认识到哪些信息属于保密的范畴。保密措施的范围设定不宜抽象化、概括化，应该指向具体保密的客体。依据利益平衡理论，商业秘密权作为一种私权，其权利人自然要承担明晰其商业秘密权利边界的义务，向相对人表达其保密意愿并明确其想要保密的商业秘密范围。

商业秘密内容明确是案件审查的前提，已签订保密协议或采取了其他保密措施，但是其中仅约定了原则性的要求，如应保守商业秘密、应保守技术秘密等，而没有明确具体的保密对象，权利人对涉案信息请求法律保护，以此证明对该信息已采取合理的保密措施，将很难得到法院的支持，故商业秘密的权利人进行保密管理时，不可过于宽泛，笼统式地约定商业秘密保护范围，如仅约定义务方不可泄露“交易秘密、经营秘密和技术秘密等”形式，极有可能被人民法院认定为格式条款，

搭建商业秘密体系时，应首先明确保密的范围与内容，商业秘密保护技术信息和经营信息，例如技术信息，尤其是涉及到生产设备的结构、设计、图纸这些都是常见的作为商业秘密保护的对象。关于计算机、通信这个领域，计算机程序算法，数据都属于常见的技术秘密。化学医药、生物这个领域，则包括配方、材料、生产工艺的步骤、制造方法，都是要着力进行商业秘密保护的对象。