在当前全面加强知识产权保护、保护国家创新力量、激发企业创新热情的新发展阶段，知识产权保护面临新的更高要求，构建知识产权民事、行政、刑事一体化保护格局是新形势下落实知识产权强国战略、推动知识产权制度变革的必然要求。知识产权的保护途径通常有行政保护、刑事保护和民事诉讼等几种模式，刑事保护在传统意义上被认为是打击侵权最彻底的一种模式。党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我国知识产权事业发展取得显著成效，知识产权保护效果显著提升，对知识产权的刑事保护力度不断加大。2021年3月1日正式施行的《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节刑法条文进行了修改，降低了入罪标准，加大了刑罚力度，如将侵犯注册商标专用权犯罪的量刑上限从“七年”提高到了“十年”。这对维护社会主义市场经济秩序、打击违法犯罪、营造良好营商秩序起到了重要作用。

对于大部分权利人而言，刑事打击及制裁的严厉化对其意义非凡。这是因为知识产权的无形性和公开性决定了它的权益极易受到损害，需要强化权利保护措施。与有形的权利不同，知识产权是不具有物质形态的智力成果，不同物权一样具有独占性和排他性，一旦公开，权利人对其占有和控制的能力明显减弱，权利客体直接暴露在违法犯罪之下，简单复制即可排除权利人对知识产权的占有和控制，实现非法利益。因此，知识产权刑事犯罪具有成本低、利润高的特点。由于知识产权的无形性和公开性，也使得其犯罪尤其是源头犯罪更难以追溯。一个成本低、利润高、隐蔽强的犯罪行为，如果不在花费大量司法成本查处后予以严厉制裁，很容易出现侵害不能彻底杜绝甚至越打越多的局面，权利人此时将会更加无助和弱势。所以，不少权利人在知识产权刑事案件中，首先追求的是对侵权人处以更严厉的刑事制裁达到彻底阻遏侵权的目的。打击侵权、阻断侵权是权利人作为受害者的第一诉求。不少有经济实力的权利人甚至不惜划拨巨额维权经费，不求经济回报地打击这些恶意侵权人，就是为了最大限度打击和阻遏侵权，避免侵权行为的蔓延。

在停止侵权的大前提下，知识产权权利人的财产诉求也应予以足够重视。这是因为知识产权本质上是法律拟制的财产权利。在实际操作中，一方面由于知识产权犯罪也侵犯了权利人的合法权益主要是财产权，商标权利人作为被害人亟需恢复市场份额弥补财产权益；另一方面，鉴于知识产权私权特性以及侵权行为针对性强的特点，仅靠公力救济有时难免因公权力机关不足够了解权利的具体情况而难以深入，不少侵权线索的发现和深入调查常常需要权利人积极参与。权利人为达到一性次制止侵权的目的往往需要花费大量的人财力和时间去搜集线索、固定证据、配合执法及参与后续的刑事诉讼程序，在此期间将不得不承受损失持续扩大的局面。在此类的案件中，权利人在达到刑事制裁侵权行为的同时，往往还希望能在最恰当的时机主张民事赔偿。

打击犯罪与保护权益的价值内核本无对立冲突。刑事立法的初衷也是二者相互促进相互统一[1]。但在实践过程中，部分公检部门认为打击犯罪优先于保护权益或认为打击犯罪就是保护权益，不重视财产权益的保护。而另一方面，随着近年来认罪认罚从宽制度的广泛推行，有的公检机关又过度解读权利人的“财产权益”，将对权利人赔偿经济损失视为唯一保护权利人权益的方式，而忽视了权利人严厉打击犯罪的呼声。这两者的矛盾看似走向两个极端，但实质原因都是没有做好打击犯罪与保护权益方面的平衡。下文笔者主要从这两个维度的平衡作进一步的阐述，以期给知识产权权利人一些参考。

笔者多年来为知名品牌提供知识产权维权服务，我们深知刑事保护对于品牌尤其是知名品牌的重要性。权利人在刑事保护案件中重视追根溯源，与公安部门紧密协作，聘请专业力量，有时为端掉一制假售假团伙常常花费数月甚至数年时间，需投入大量的人力物力，直到最终促使侵权人收网归案。此后，权利人还会密切关注市场上侵权产品的状况，观察和分析是否已将全部侵权人一网打尽。但正如上文所分析的，知识产权侵权隐蔽性强、扩散广等特点使得其行为较难如其它犯罪行为一样被刑事打击便立即阻断，加上不同侵权人大量侵权行为的外部表现方式近似，导致权利人难以分辨具体侵权行为的出处，这让单个案件的刑事打击效果难以验证。

此时权利人的安全感仍然是较低的，应该说，这样的心态是客观的，因为这就是知识产权犯罪的难点和痛点。这样的特点使得权利人更呼唤一个有更强社会警示意义的严厉判决，以宣示权利、彰显决心、震慑市场。在知识产权人投入大量的智力成果才创造了经济利益的同时，侵权人通过简单抄袭不劳而获，短期内获取大量财富，一旦不能在刑事打击效果尤其是自由刑的效果上体现出对侵权人的严厉惩罚，而仅是通过算经济账让侵权人进行经济赔偿，又会让权利人在面临算经济账时遭遇因知识产权侵权无形性造成的难量化、难举证等痛点，最终导致左支右绌，难以取得平衡的维权效果。

所以，公检法部门在办理知识产权案件过程中，应该充分理解知识产权案件的特点，把握知识产权严保护的国家政策，保持对侵权行为的高压打击态势。同时，在具体办理案件适用刑事案件认罪认罚从宽政策的过程中，应该重点考量权利人的上述困境，听取权利人作为被害人的立场意见，作好两项政策的正确理解与协调贯彻。权利人也应该在与公检法部门沟通和表达意见时，客观充分阐述其被侵权的现状及困境，以利公权力部门作裁决参考。

另一方面，权利人在呼吁严保护的同时，也需要更加深刻理解当前中国大力推行的认罪认罚从宽制度的内容和价值取向。自2018年以来推行的认罪认罚制度也是国家强化人权司法、推动刑法繁简分流程序，化解社会矛盾，推动国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。认罪认罚从宽是“参与型”司法制度[2]，赋予了被追诉人和被害人参与案件的机会，并试图以“恢复性司法”方式最大限度修复被损权益。从制度构建上来看，该制度既是我国刑事法律制度现代化发展的自然演进并具有强烈的中国特色，又在相当程度上借鉴了国外发达国家认罪程序中的合理因素，具有一定的国际通行性。在实践操作中，有的权利人对该制度的立法目的认识不清，不分情况不分条件的一律不予接受；有的权利人却滥用该权利，甚至将刑事打击作为索赔的工具，这些情况都未免过于绝对，有失偏颇。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），落实该制度要根据犯罪的具体情况，区分案件性质，情节和对社会的危害程度，进行区别对待，作到宽严相济，罚当其罪。

对于恶性侵权人，如果权利人有理由相信其有较大的社会危害性，或其重返社会有较大可能重复侵权的，应该利用公检法机关办理案件听取被害人及诉讼代理人意见的时机，以当面交流、提交书面意见以及参加庭审的形式积极参与案件，充分表达权利人的意见和立场，代理人可以从侵权人的侵权持续时间、规模、造成恶劣影响、是否如实供述、是否退赃退赔、是否转移财产、是否重复持续侵权等情节提出对认罪认罚从宽的建议或异议；对于一般严重程度的侵权人，或侵权团伙中的从犯、初犯、偶犯，也可以积极运用认罪认罚从宽制度，在获取损害赔偿金的同时要求侵权人签定不再侵权的承诺函并约定高额违约金，以最大限度内达到教育侵权人、迅速解决纠纷的目的，这也是认罪认罚宽严相济、罚当其罪的制度要求。权利人切忌要么消极不配合，要么提出若干不合理要求，这既无助权利修复，又无助侵权惩处。因为按该《指导意见》第18条的规定，“被害人及诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。……犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解协议或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。”这说明，当前认罪认罚从宽的制度考量是国家利益与各方利益的综合平衡，权利人也应改变思维，因势利导，在制度框架内争取侵权打击和损害赔偿的较好平衡。

知识产权犯罪中权利人制止侵权的主张实现后随之而来的就是损害赔偿的实现，这也是知识产权作为财产权的应有之义。在先刑后民且一般不允许就知识产权犯罪提起附带民事诉讼的司法制度的框架内，知识产权的权利人是否有更好的实现损害赔偿的选择？如何选择最恰当的时机呢？这些问题其实也并无标准答案，往往需要视案件的具体情况，以及参考办理案件的各地公检法部门的实际操作甚至创新程度等因素综合判断。

(一) 先刑后民的民事诉讼索赔模式

先刑后民的索赔模式即先由公诉部门办理刑事案件，案件审结后知识产权权利人利用刑事案件中获取的证据另行提成民事诉讼的一种形式。在这种形式中，由于侵权人的侵权证据，包括生产经营性质、侵权团伙分工、产品销售规模、生产链条上下游、侵权获利情况等均一定程度已经由公安检察部门查明掌握，权利人只需要委托律师阅卷后即能获取，且这些证据由于系公权力部门取得，证明力高，一般可由民事审判法庭直接采纳，具有诉讼难度低、庭审简易、结案速度快等优点。

部分权利人认为，由于侵权人已经面临或正在服刑，或早已在刑事程序过程中转移了财产，通过单独民事诉讼将面临执行难的较大可能。笔者认为，这种情况不应一概而论，一方面通过对刑事案件中的证据进行分析，有可能掌握侵权人详细的财产线索；另一方面也有助于发现侵权商品的上下游信息，扩大拟诉被告的范围，增加赔偿额。例如，在广东省高院审办的乐高诉乐拼商标侵权及不正当竞争一案中，二审法院将一审法院判决的300万赔偿额改判为3000万元，主要原因是 “被诉侵权行为持续时间长、规模大、获利多。（2020）沪刑终105号刑事裁定书已经查明，本案被诉侵权人智乐拼公司在2015年成立，被诉侵权行为从发生至一审判决时已经持续四年之久…”[3]。 该案是以侵犯著作权罪进行刑事打击后，将相关证据用于侵犯注册商标及不正当竞争的民事诉讼并获得高额判赔的典型案例。笔者经办的某销售假冒注册商标的商品罪一案中，刑事案件的被告人不仅销售假冒商品，还同时经营侵犯权利人注册商标专用权的“山寨商品”，且进一步发现了这些“山寨产品”的上下游信息。通过另行发起民事诉讼，权利人既可以对侵权人销售假冒商品的行为主张赔偿，也可以对侵权人及其上下游商家销售山寨产品的行为主张赔偿责任，且根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，侵权人销售完全假冒的商品，还可以认定其主观上构成恶意侵权且情形严重，从而大幅提高民事案件的判赔金额。

另外值得一提的是，随着修复性司法制度的贯彻，即使是正在服刑的人员，其是否履行了财产刑及附带民事赔偿，也是作为是否有悔改表现的一项标准，作为法院在审理减刑假释时的参考因素。

当然，如果被告人已经被处以刑事处罚且没有进一步的财产线索可供执行，权利人放弃进一步追究侵权人的民事责任也是一种务实的选择。

（二） 刑事附带民事诉讼的索赔模式

传统刑事诉讼法一般将知识产权犯罪中被害人是否可以就无形的财产损失提出附带民事诉讼排除在外（见《刑事诉讼法》第101条第1款）。这是因为刑附民的“损失”一般仅被理解为人身权利受到侵犯或财物被毁坏而遭受物质损失（见《最高人民法院适用<刑事诉讼法>的解释》第175条）， 一般对于无形的知识产权损失难以纳入刑事附带民事诉讼进行主张。

但近年以来，最高人民法院多次出台司法意见积极落实国家知识产权强保护政策，“深入推进“三合一”审判机制，妥善处理知识产权刑事、行政及民事交叉案件，提高知识产权司法保护整体效能。浙江高院还在2021年1月18日出台了《关于全面加强知识产权司法保护工作的实施意见》并强调：“引导权利人依法提起刑事附带民事诉讼”。在此后，由余姚检察院审查起诉的鲁某等人假冒STIHL品牌锯链一案中[4]，权利人安德烈.斯蒂尔公司在刑事案件过程中发起了刑事附带民事诉讼，并取得了50万元索赔效果。相关侵权人被判处2-4年有期徒刑并处缓刑。该案成为浙江首例知识产权刑事附带民事诉讼案。相信在未来，还会有越来越多的法院同意在此类案件中权利人提起刑附民的诉讼，建议权利人对此珍惜机会，积极争取。

（三） 刑事案件在认罪认罚从宽制度下的调解和解索赔模式

如上文所述，针对一般的知识产权侵权人，如公检法机关认为符合认罪认罚从宽条件的，权利人可以酌情考虑是否在刑案办理的合适时机参与发表意见，并在适当的情况下与侵权人进行调解和解。

需要特别提醒的是，虽然认罪认罚从宽制度并没有严格划分被害人介入损害赔偿协商的时间，且认为该制度应该贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。 但按《指导意见》第3条的规定，认罪认罚从宽的制度应“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准”。该条规定已经充分说明了，损害赔偿主张作为犯罪嫌疑人量刑协商的具体环节，应该在公安部门侦查终结或至少已经充分掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实的前提下进行。由于知识产权犯罪经常涉及线上线下且侵权覆盖范围广，在公安部门对犯罪嫌疑人进行刑事打击（通常指在犯罪现场起获侵权产品、账簿或侵权工具并抓捕嫌疑人）的时候，即使“人赃并获”，也一般还需要进一步侦查案件，难以在此时即做到“全面收集固定证据”，并在此基础上组织犯罪嫌疑人和被害人进行量刑协商。且，按照《刑事诉讼法》的规定，被害人代理人只能在案件移送起诉之日起才能介入案件，按照《指导意见》中关于对为犯罪嫌疑人或被告人提供法律协助的值班律师的权利规定，值班律师也只能在审理起诉之日起才可以查阅案卷资料了解案情。这些都充分说明了，要做到在全面收集固定证据的前提下进行和解调解工作，在侦查阶段常常是不成熟的。有部分观点认为，在侦查阶段适用认罪认罚从宽有利于鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪减少对抗，笔者认为，至少对于大多数知识产权犯罪案件而言，这种做法不免有急于求成之嫌。因为整体来讲，将知识产权案件中认罪认罚从宽制度前移至侦查阶段是弊大于利的。在事实没有调查清楚即快速和解结案，往往容易放纵真正的侵权者，甚至可能因时间短证据尚未固定，降低了现场执法人员的侦破要求，甚至给现场执法人员权力寻租空间。另一方面，知识产权犯罪不同于自然犯罪，是一种法定犯罪，普通群众理解难度较大，在通常较为混乱的案件抓捕现场或此后的侦查早期过早开展认罪认罚从宽制度，实现方式又往往是利用犯罪嫌疑人被抓期间的极度恐惧心理要求其支付巨额赔偿，既不容易让犯罪嫌疑人学习理解法律并在此基础上理性认罪服法，难以展现刑法的文明和程序公平，又容易引发群众误解和带来社会不安定因素，甚至也有损品牌权利人的自身的维权正义。

建议权利人采取此种形式进行损害赔偿主张时，对上述风险进行充分评估，选择犯罪事实调查清楚的移送起诉阶段或审理阶段开展认罪认罚从宽的量刑协商，有利于权利人全面掌握侵权事实客观提出损害赔偿的条件。如因案情确实需要在案件侦查阶段即启动此程序的，应更谨慎地判断侦查是否终结，事实是否清楚，证据是否充分，以及根据品牌的特点判断此时和解是否有其它负面影响等，如果认为不合适的，也可以大胆反应意见，推动案件进一步侦查办理。

（四） 刑民交叉案件平衡的其它模式初探

在笔者近年办理的刑民交叉案件中，还发现了一些可以供参考的案件。比如，笔者在上海义乌等地的民事诉讼案件中，因涉及电商平台销售假冒注册商标的商品，涉案金额巨大，经办法官在初步查明侵权事实，调取平台销量，听取当事人关于混款刷单等抗辩后，初步认为案件已经涉嫌犯罪，法院在组织双方当事人和解谈判不成后，将案件移交至有管辖权的公安进行继续侦办，后被告基于压力迅速与原告达成和解。这种形式的案件给权利人带来了维权思路的新参考，即通过民事审判法庭的案件审理基本固定侵权案件事实，再在此基础上展开调解和解工作，并以此为结果判断案件是否达到刑事追究标准以及是否可以以合规自查不起诉等认罪认罚从宽的政策予以处理，这种模式也能同时满足权利人刑事打击以及民事损害赔偿的双重诉求。