目前，在至少三类案件中涉及到对标准必要专利的FRAND的评价，第一类案件是直接请求法院确认FRAND许可条件；第二类案件是在专利侵权诉讼中，针对禁令救济，被告可以抗辩专利权人给与的许可条件是否符合FRAND；第三类案件是在滥用市场支配地位案件中，可能会涉及到相关标准必要专利的许可条件是否符合FRAND。涉及FRAND确认的案件往往引发争议，通过对确认FRAND许可条件相关的法条及对应的请求权基础的识别，至少可以在法律标准层面上减少没有必要的争议，在具体案件中，可以促进诉讼当事人和法官将更多精力集中在事实和证据层面，所以，以法条及对应的请求权的视角来分析具体案件中确认FRAND的法律属性，是有意义的。

当事人请求法院确认FRAND的诉请，必须基于某个实体法条的规定作为请求权基础，以专利权人根据ETSI的知识产权政策第6.1条作出的FRAND声明为例，适用中国法时，原告可以主张该FRAND声明属于《民法典》第四百九十五条[1]定义的“预约合同”（其本身也是一项独立的合同），以此诉请法院裁判，专利权人给与的许可条件是否符合其作出的FRAND声明，并是否构成对“预约合同”的履行，此时，《民法典》第五百零九条[2]以及第五百七十七条[3]就是原告诉请的实体法律条款，她们构成了确认FRAND诉请的请求权基础。当然，特别说明的是，前提是，原告还应证明，该FRAND声明已构成了专利权人和实施者之间的预约合同法律关系，但这似乎并不存在障碍。

如果原告向中国法院主张确认FRAND系隶属于合同违约或履行的确认或给付之诉（确认是否符合FRAND声明乃为其中核心的法律构成要件），第一个问题是，涉及到是否属于涉外民事法律关系，第二个问题是，如果是属于涉外民事法律关系，会涉及到实体的准据法的适用。

就第一个问题，根据《涉外民事关系法律适用法》第八条，[4] 应适用法院地的法律，即中国法律来确定，我们仍然以专利权人根据ETSI的知识产权政策第6.1条作出的遵守第6.1条的FRAND声明为例，根据《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条[5]，如果专利权人为外国法人，和/或，涉及到全球专利许可，诉争的民事法律关系属于涉外民事关系；此外，如果原告主张根据《民法典》第四百九十五条[6]定义的“预约合同”，诉争的涉外民事法律关系就属于预约合同争议。

根据法院地法（即中国法律）的上述法条，如果确定诉争的民事争议属于涉外民事法律关系，并且，属于至少是预约合同争议，在此基础上，需要回答第二个问题，即，适用的实体的准据法问题。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，[7] 如果专利权人在作出FRAND声明时对适用哪个国家的法律有声明（例如，专利权人根据ETSI的知识产权政策第6.1条作出的遵守第6.1条的FRAND声明通常声明适用法国法），则应当适用该国法律中的合同法或相关法律（例如，如果是基于专利权人向ETSI作出的FRAND声明，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，应适用法国法）。

至此，通过上述三段的辨析，对于原告向中国法院提出的对FRAND进行确认的诉请，以专利权人根据ETSI的知识产权政策第6.1条作出的遵守第6.1条的FRAND声明为例，其实体上的请求权基础可以是关于合同违约或履行的确认之诉以及给付之诉，而不是独立的FRAND确认之诉，因为后者目前找不到实体法上的法条作为请求权基础；进一步，根据《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条，如果属于涉外民事关系，如果该FRAND声明中声明了适用法国法（如ETSI下的声明一般适用法国法），根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，该合同争议适用法国法；如果没有声明或无法查明外国法，可以适用最密切联系地的实体法。

最后，一个派生的问题是，在原告选择合同违约或履行的确认或给付之诉作为请求权基础时，如果合同谈判的许可范围或者实施者实施的范围是全球范围的标准必要专利，且FRAND声明的范围也是全球专利，那么在裁判是否构成违约时，可能会判断全球范围的专利许可条件是否符合FRAND声明（例如，就当事人基于全球专利给出的许可条件作出是否符合FRAND的判断），这就必然会超出中国专利的范畴，受诉中国法院评价的范围也就不限于中国专利的范围了；当然，隶属于合同违约或履行的确认或给付之诉的请求权基础，法院裁判的对象是是否履行了合同义务，而不是就全球专利的许可条件直接做出裁判。

专利法司法解释（二）下的二十四条第三款[9]是讲在协商不成的情况下，“可以请求人民法院确定”，但是，法院应依据实体的法条确定的请求权基础来审理该案件， 而不能直接根据该司法解释来将“FRAND确认”作为独立的诉讼请求来审理，这是因为，该司法解释是对法律的解释，不能独立于法律去“造法”而“造出”一个请求权基础；另一方面，专利法司法解释（二）全文的第一句话是“为正确审理侵犯专利权纠纷案件”，可见，包括专利法司法解释（二）下的二十四条第三款在内，其目的和范围限于侵犯中国专利权纠纷案件，不是也不能创设实体法上的请求权基础。

第二点，在涉及标准必要专利权侵权案件中，根据专利法司法解释（二）下的二十四条第二款，[10]被告可以请求法院确认专利权人的许可条件是否违反其承诺的FRAND声明，以此来作为不颁发禁令的抗辩，但是，特别说的是，该抗辩权的实体请求权基础不是基于该司法解释，还应找到适用的实体法条才能成为“合格”的抗辩权，例如，在上述“预约合同”的争议下，《民法典》第五百七十七条[11]可以成为该抗辩权的请求权基础，这样便找到了实体法依据，其法律意义不仅仅是在坚守请求权基础的基本原理，其实际意义在下述第3个问题上就体现出来了。

根据上述第1个问题，在合同确认或给付之诉下，确认FRAND是违约的法律构成要件之一，在该请求权基础下，确认FRAND属于合同解释的问题，应当适用合同解释相关的法条；例如，如果具体案件适用中国法，根据《民法典》第四百六十六条【合同解释】[12]，应根据《民法典》第一百四十二条第一款[13]来进行解释，在合同确认或给付之诉下，系针对专利权人在标准制定过程中作出的FRAND声明的意思表示，根据合同解释规则来对该意思表示进行解释。

根据上述第2个问题，在专利侵权诉讼下，作为禁令请求的抗辩，被告提请法院确认FRAND时，法院裁判的最直接依据是专利法司法解释（二）下的二十四条第二款或第三款，根据该第二款，判断的对象是专利权人是否“故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务”。

遇到的问题是，在合同确认之诉或给付之诉下的FRAND确认与专利侵权诉讼下的FRAND确认，貌似适用不同的法律规则，前者适用合同解释相关的法律条款，后者则直接适用司法解释，二者貌似有差别？

但实际上这是一个伪问题，如上述第2部分所论述，在专利法下的主张确认FRAND系针对禁令救济的抗辩权，那么这个抗辩权的实体请求权基础仍然是《民法典》第五百七十七条的违约责任条款，而不是专利法司法解释（二）下的二十四条第二款或第三款，这样的话，实际上适用的法条就统一了，无论是合同违约之诉或是专利侵权诉讼中的抗辩权，评价FRAND均适用合同争议[14]下的合同解释的原则[15]来确定。

在反垄断滥用案件中，原告需要首先举证证明被告标准必要专利权人基于标准必要专利而拥有市场支配地位，之所以会有案件认定具有市场支配地位，理由集中在因禁令而导致的“锁定”效应，根据反垄断法对市场支配地位的定义，这一理由只是推定市场支配地位的存在，而不是直接等于存在市场支配地位。既然是推定存在，就允许被告进行反驳。

根据上述第2个问题中对请求权基础的辨析，违反FRAND许可条件可以成为被告/实施者消极的抗辩权，以此来对抗禁令请求，并且该抗辩权的实体请求权基础根植于第1个问题所论述的合同违约责任法条，由此，似乎不应该有争议的是，以中国的实体法为例，与禁令救济相对抗，专利实施者具有实体法上的抗辩权，这样看，禁令救济不是必然能够拿到的，要受到违约责任法条赋予的抗辩权的对抗；由此，由于实体法上的抗辩权的存在，上述段落所推定的市场支配地位就被驳倒，关于市场支配地位的举证仍应当由原告继续举证。

以上的辨析的结论可能读者会有不同观点，这很正常，FRAND问题存在很多争议，但基于法条和请求权基础的方法是没有争议的，法律人统一到该方法下，相信很多争议会迎刃而解。