反法一般条款或概括条款，在有反法成文法传统的国家，通常被誉为统揽全法的“帝王条款”或“皇冠条款”，其发挥着反法专门条款不可替代的重大作用。最高院不久前公布的“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（征求意见稿）”(以下简称“反法解释征求意见稿”)的34条意见中，前三条即涉及一般条款的适用范围与构成要件的解释。可见我国最高司法机关对反法一般条款的重视。事实上，自我国反法1993年颁布实施以来，一般条款具有的法官依法造法、拾遗补漏的功能逐渐为人民法院所认可。据南京农业大学周樨平教授2015年统计，在北大法宝法律数据库中，以“旧反不正当竞争法”为关键词搜索，截至2012年6 月，共得到2865个案例，在这些案件中，适用旧反法(以下简称 “1993年反法”)第2条(一般条款)认定不正当竞争行为的案件为828个，占比29% 。而且，我国反法虽然经过两次修订，但近十多年来，一般条款在司法上的适用空间有增无减，依该条款形成丰富多彩的案例群。

根据国内外反法的立法宗旨与司法实践，要公正、有效地实施反法一般条款，则须准确把握其适用范围和构成要件。以下仅就“反法解释征求意见稿”前三条谈谈本人的粗浅看法。

我国反法一般条款经历了从排除适用到补漏性或概括适用的转变。

(一)排除适用

1993年反法第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

全国人大法工委据此解释，“本法所称的不正当竞争是指，经营者违反本法规定，违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为^[1]。其后又明确上述解释的不正当竞争，具体包括反法第二章特别列举的11种不正当竞争行为^[2]。前国务院法制局的解释是：“违反本法规定”是指违反本法第二章各条的规定，凡本法第二章未予规定的行为，不是本法所称的不正当竞争^[3]。可见，该两立法机关均排除一般条款对第二章以外的不正当竞争行为的适用。

(二)补漏性或概括适用

如上所述，虽然1993年反法立法并未为一般条款的司法适用开口，但人民法院却逐渐打开其适用之门。中山大学谢晓尧教授2010年统计，在904个不正当竞争案件中，援引1993年反法第2条的案件为323个，所占比例为35.7%。司法走在立法之前是不争事实。

2017年首次修法后，全国人大法工委对一般条款的解释与司法实践趋同，明确除第二章列举的行为外，违反第2条第1款规定的诚信原则或者商业道德等，也可能构成不正当竞争^[4]。“反法解释征求意见稿”第1条第1款在此基础凝炼出一般条款的补漏性或概括原则，即在反法第2章未予明确列举，但违反诚信原则和商业道德等，可以适用一般条款认定其它不正当竞争行为。但本人对上款中“反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举”的表述不敢苟同。依1993年反法和首次修法，此处本应表述为“反不正当竞争法第二章(各特别条款)没有明确列举”。如果前提改为反法“第二章等有关法律”没有明确列举，“等有关法律”等同于反不正当竞争法第二章(各特别条款)的表述吗？若非，哪些法律属于“等有关法律”？或者是否为了回应反法一般条款修改后对“违法行为”的适用认定呢？该问题容稍后讨论。

(一)一般条款的界定及我国反法一般条款简评

反法一般条款（general clause、Generalklausel）系在反法特别规定的不正当竞争行为以外，认定其他不正当竞争行为构成要件的抽象性规范。它的文义并不确定，仅提出一般法律原则，其有待于法官在个案中通过司法和法理具体化。故一般条款通常具有其构成要件呈抽象性或原则性，且需司法解释之或具体化为裁判规范的特征。

在一般条款构成要件上，WIPO《保护工业产权巴黎公约》第10条之2以“工商业诚实惯例”著称，有反法成文法的欧洲国家，则以“善良风俗”、“诚实信用”、“诚实惯例”、“职业道德”、“职业审慎要求”等简要表示之。

1993年反法第2条规定：“我国经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德(第1款)。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为(第2款)”。上述第1款几乎是原《民法通则》第3条、第4条、第7条等原则性规定的合并版，仅割舍第4条中“等价有偿”原则^[5]。现行反法第2条在1993年反法基础上稍做修改(见下文)，但依然保留了原《民法通则》第3条、第4条和第7条的原则性规定。可以认为，一般条款是一种特殊的规则，是裁判依据；基本原则不是规则，不能作为裁判依据充当司法三段论大前提^[6]。故将处理一般民事行为的原则性条款原封不动地搬到反法下作为一般条款，明显忽视了反法一般条款仅规范具有竞争关系的经营者之间的竞争行为的特点，混淆了诚信原则、商业道德在《民法通则》与反法中的不同含义，。此外，文本上将“自愿、平等、公平、诚信、商业道德”等众多诸要件不分主次平行铺开，若司法上不能根据反法的立法旨意加以提炼，凸显重点，其势必丧失作为反法一般条款的基本特征。再加上反法第2条第2款又对反不正当竞争另行界定，至使反法第2条(第1、2款)从形式到内容与国际上公认的反法一般条款貌不合神且离。

(二)现行反法一般条款构成要件

或许考虑到上述弊端，全国人大法工委2017年修法后将反法第2条第1款构成要件简化为诚信原则和商业道德^[7]。“反法解释征求意见稿”第1条也做了相同归纳。这样，自愿、平等、公平作为诚实信用的应有之义得以体现。作为私法领域最高准则的诚实信用涵盖自愿、平等、公平的本质得到立法机关和司法机关的认同。值得注意的是，2017年由全国人大法律委等主持召开的反法修订草案座谈会上，有专家提出，自愿、平等、公平属于市场交易原则，不属于市场竞争原则，建议从一般条款中删除^[8]。最终并未采纳。我们就一般条款的修改有过类似看法^[9]，后被搁置。

按照以上相同进路，以1993年反法一般条款为参照，依据现行反法第2条第1款和第2款(“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”——如左字体加粗者为2017年修订处。本文作者注)，表明2017年修法中在一般条款中增设了“遵守法律”的规定，并将“损害消费者合法权益”也增补为不正当竞争行为的两后果要件之一。依现行反法第2条第1款和第2款的文义分析，第1款所称“遵守法律”中的“法律”并非“本法”或新修订反法本身，而是涉及现行反法以外的其它相关法律。从这个意义上讲，现行反法成为规制不正当竞争行为的基本法。对于其他相关法特别条款没有规范的不正当竞争行为，现行反法均可适用一般条款的规定，判定为不“遵守法律”行为或违法行为。德国利用反法第3a条对数据提供禁令保护就是典型事例(详见下文七)。因此，违反反法一般条款的不正当竞争行为大致可以划分为违反诚信和/或商业道德以及违法等两类和/或三大类。一般条款即存在“诚信”、“商业道德”、“守(他)法”三个抽象构成要件。

此外，现行法一般条款的构成要件还包括“竞争行为”(一般条款适用前提)。即考查诉讼双方在生产经营活动中是否存在竞争关系。不问其间竞争的直接或间接、广义与狭义、具象与抽象、替代或非替代，只要经营者的市场竞争指向相同或类似的消费者或相同或类似的商品与服务即为已足。这种以经济竞争为目的的行为，客观上要求外表足以使某人的交易不利于他人交易之作为，主观上有促使本人或他人的竞争不利于竞争对手之意图^[10]。那种认为互联网经济下竞争关系的相对性正在消解，竞争关系不再是认定不正当竞争行为发生之前提，而行为正当性标准正成为认定不正当竞争行为相对独立的基准的说法^[11]，或多或少误解了反法适用的基本逻辑和前置条件。