宋建宝：不正当竞争行为与垄断行为的厘清及其法律适用——基于我国立法修法历史沿革的考察与分析
来源：知识产权家
日期：2021/09/17
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最高人民法院中国应用法学研究所
互联网司法研究中心主任
竞争是市场经济最基本的运行机制。市场竞争过程中会出现正当的竞争行为和不正当的竞争行为，也会出现自由的竞争行为和受到限制的竞争行为。各种不正当的竞争行为、受到限制的竞争行为往往会对市场竞争秩序造成严重的破坏，影响市场经济的健康发展。但是，市场竞争自身无法解决这些问题，需要借助市场竞争机制以外的其他力量才能解决。实践证明，法律机制是诸多外部力量中的最优选项。因此，凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把有关市场竞争的法律作为规范市场经济关系领域的基本法律。
按照法学的基本原理，对于从事市场活动的经营者的行为，按照不同行为的性质及其侵犯的客体，一般由不同的法律分别加以规范。反不正当竞争法与反垄断法构成规范市场竞争的基本法律框架。反不正当竞争法主要处理竞争的公平性问题，反垄断法则主要解决竞争是否自由的问题。对于不正当竞争行为和垄断行为的法律规制，我国1993年《反不正当竞争法》同时作出了规定，后续因反垄断法的立法、反不正当竞争法的修订，致使不正当竞争行为和垄断行为在不同的历史阶段呈现出混同、交叉和分立的多种局面。笔者根据我国立法、修法的历史沿革，试图厘清不正当竞争行为与垄断行为之间的关系，并明确不同时期的法律适用以及今后的立法与司法需要注意的问题。
相互混同的历史时期：1993年《反不正当竞争法》实施后至2008年《反垄断法》实施前
1993年《反不正当竞争法》采用“一般条款”与“具体事例”相结合的方式，对该法所规制的不正当竞争行为作了规定。其中，《反不正当竞争法》第2条第1款从正当竞争的角度作了原则性规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这就是《反不正当竞争法》的“一般条款”。《反不正当竞争法》第二章规定了11种具体的不正当竞争行为，具体包括：仿冒（第5条）、公用企事业单位强制交易行为（第6条）、行政垄断（第7条）、商业贿赂（第8条）、虚假宣传（第9条）、侵犯商业秘密（第10条）、倾销（第11条）、搭售行为（第12条）、有奖销售（第13条）、商业诋毁（第14条）、串通招投标（第15条）。根据《保护工业产权巴黎公约》《建立世界知识产权组织公约》《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约有关制止不正当竞争的规定以及主要国家有关反不正当竞争法的立法规定，我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法，其中除了有关智力活动成果的条文，还有关于反垄断、消费者权益保护和反商业贿赂的条文。[1]具体到反垄断条文来说，1993年《反不正当竞争法》规定的公用企事业单位强制交易行为、行政垄断行为、倾销行为和搭售行为，在本质上属于垄断行为[2]，理应属于反垄断法的规制范围，但是在当时都被纳入了反不正当竞争法的规制范围。这就使得不正当竞争行为与垄断行为并存于一部《反不正当竞争法》之中，形成不正当竞争行为与垄断行为相互混同的局面。这种相互混同的局面，不仅将反不正当竞争法与反垄断法混同了起来，也将不正当行为与垄断行为混同了起来，导致一些人在相当长的时间内持有诸如“垄断行为也是不正当竞争行为”的观点。在不正当竞争行为与垄断行为相互混同的历史阶段，我国仅有《反不正当竞争法》，没有《反垄断法》。因此，对于《反不正当竞争法》规定的各种不正当竞争行为和各种垄断行为都被统一称为不正当竞争行为，并按照《反不正当竞争法》有关具体事例的规定进行处理。在具体事例不能适用的情况下，往往会借助《反不正当竞争法》的“一般条款”将个案中的涉案行为认定为不正当竞争行为。
相互交叉的历史时期：2008年《反垄断法》实施后至2017年《反不正当竞争法》修订前
我国《反垄断法》于2007年8月30日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议正式通过，并自2008年8月1日起施行。《反垄断法》共8章57条，在总则的基础上，主要规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中三大制度以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争和反垄断机构、法律责任等具体内容。1993年《反不正当竞争法》规定的公用企事业单位强制交易行为、行政垄断行为、倾销行为和搭售行为都被纳入了反垄断法的规制范围，并在《反垄断法》上都有相应的规定。对于1993年《反不正当竞争法》规定的公用企事业单位强制交易行为，《反垄断法》第7条对公用企事业单位强制交易行为明确予以禁止，同时《反垄断法》关于禁止滥用市场支配地位的规定对公用企事业单位强制交易行为也完全可以予以适用。[3]对于1993年《反不正当竞争法》规定的行政垄断行为，《反垄断法》第8条采取一般条款的形式对禁止行政垄断作了宣示性规定，同时《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”之第32条至第37条则对各种具体的行政垄断作了明确的禁止性规定。对于1993年《反不正当竞争法》规定的倾销行为，《反垄断法》第17条第1款第（二）项对倾销行为作了明确的禁止性规定，但仅限于具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位而从事的倾销行为，并在个案中要求适用合理原则[4]进行具体评判。对于1993年《反不正当竞争法》规定的搭售行为，《反垄断法》第17条第1款第（五）项对搭售行为也作了明确的禁止性规定，也仅限于具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位而从事的搭售行为，同样在个案中也要求适用合理原则进行具体评判。《反不正当竞争法》与《反垄断法》对公用企事业单位强制交易行为、行政垄断行为、倾销行为和搭售行为等同时进行规制，由此《反不正当竞争法》所规制的某些不正当竞争行为与《反垄断法》所规制的某些垄断行为形成相互交叉的局面。在1993年《反不正当竞争法》和2008年《反垄断法》同时具有法律效力的情况下，从法律适用的角度来讲，对于公用企事业单位强制交易行为、行政垄断行为、倾销行为和搭售行为，既可以适用《反不正当竞争法》的相关规定进行规制，也可以适用《反垄断法》的相关规定进行规制。当然，对于公用企事业单位强制交易行为、行政垄断行为、倾销行为和搭售行为，《反不正当竞争法》规定的法律适用条件和《反垄断法》规定的法律适用条件是不尽相同的。
相互分立的历史时期：2017年《反不正当竞争法》修订后
《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，我国的经济社会发展、市场竞争格局、立法执法司法等都发生了较大的变化，该法面临制度规范供给不足的问题，一些现行规定也显得不合时宜。为此，我国《反不正当竞争法》于2017年进行了一次比较全面的修订。本次修订的主要目的之一就是理顺反不正当竞争法与反垄断法之间的关系，厘清不正当竞争行为与垄断行为之间的界限，具体做法就是删除1993年《反不正当竞争法》有关公用企事业单位强制交易行为、行政垄断、倾销、搭售的规定，具体理由就是上述规定的行为已经由反垄断法予以规制。[5]经2017年全面修订后，1993年《反不正当竞争法》有关反垄断的规定被全部删除，不仅《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系得以理顺，不正当竞争行为与垄断行为之间也实现了清晰划分。自此，我国《反不正当竞争法》与《反垄断法》共同形成了规制市场竞争的二元鼎立格局，不正当竞争行为与垄断行为也形成了彼此相互分立的局面。在法律适用方面，对于不正当竞争行为和垄断行为的法律规制，理应分别适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》。由此，对于不正当竞争行为的认定，应当严格依据《反不正当竞争法》有关具体事例的规定对涉案行为进行认定。如果涉案行为不符合具体事例的规定的，应当从严审慎适用《反不正当竞争法》的“一般条款”对涉案行为是否属于不正当竞争行为进行认定。对于垄断行为的认定，应当严格依据《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等三种类型垄断行为及其构成要件，并结合个案的具体事实来认定涉案行为是否构成垄断行为、构成何种类型的垄断行为。第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日正式通过《电子商务法》，并自2019年1月1日起施行。《电子商务法》的调整对象范围十分广泛，涵盖了通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的各种各样经营活动，囊括了侵害消费者权益行为、不正当竞争行为、垄断行为、侵害知识产权行为等等。不正当竞争行为和垄断行为再次同时规定在了同一部《电子商务法》中，这致使一些人错误地认为不正当竞争行为和垄断行为再度回到相互混同的局面。例如，针对所谓的互联网平台“二选一”行为，就有人提出既可以适用《反不正当竞争法》，也可以适用《反垄断法》，甚至还有的人提出应当依据情节严重程度而分别适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》，即情节不严重的“二选一”行为应当适用《反不正当竞争法》，情节严重的“二选一”行为则可以适用《反垄断法》。《电子商务法》虽然涉及不正当竞争行为的规制问题，但是并没有涵盖《反不正当竞争法》中的所有不正当竞争行为，只是在第17条规定了《反不正当竞争法》中的虚假宣传。[6]同样，《电子商务法》虽然涉及垄断行为的规制问题，也没有涵盖《反垄断法》中的所有垄断行为，只是在第4条规定了《反垄断法》中的行政垄断行为，在第22条规定了《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为。[7]就虚假宣传来说，《电子商务法》第17条的规定与《反不正当竞争法》第8条的规定，虽然在文字表述上有所不同，但是核心内涵完全相同，即“虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。[8]《电子商务法》第4条规定的行政垄断行为和第22条规定的滥用市场支配地位行为来说，也是同样如此，应当分别对应于《反垄断法》规定的行政垄断行为和滥用市场支配地位行为。根据《电子商务法》第85条的规定，对于上述这些不正当竞争行为和垄断行为的行政法律责任，“依照有关法律的规定处罚”。[9]换言之，《电子商务法》所规定的不正当竞争行为的行政法律责任和垄断行为的行政法律责任应当分别适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》进行行政处罚。对于这些不正当竞争行为和垄断行为的民事法律责任，《电子商务法》自身没有作出规定，也没有像行政法律责任那样作出类似的法律适用指示。笔者认为，《电子商务法》自身没规定相应的民事法律责任，这些不正当竞争行为与垄断行为的认定及其民事法律责任也应当分别适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相应规定。由上可以看出，《电子商务法》虽然同时规定了不正当竞争行为和垄断行为，但是采取了“指示参照”[10]的立法技术，将其规定的不正当竞争行为与垄断行为的法律适用分别指引至《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相应条款。需要特别指出，《电子商务法》采取了“依照”用语，比“参照”用语更突显出法律适用的直接性。这说明《反不正当竞争法》和《反垄断法》才是《电子商务法》所涉及的那些不正当竞争行为和垄断行为的直接认定依据。因此，从法律适用的角度来说，《电子商务法》针对一些不正当竞争行为和垄断行为只是同时作了宣示性的规定，并没有再度造成二者的相互混同，也没有再度造成二者的相互交叉。总之，不正当竞争行为和垄断行为虽然再次同时出现在《电子商务法》中，但是《电子商务法》并没有改变2017年《反不正当竞争法》修订以来不正当竞争行为与垄断行为之间业已形成的相互分立局面。
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