抛开技术层面，仅就标新立异而言，摸索的过程通常经过三部曲，即先是思想思长辈之所思所想；跟着是脱了传统的胎而尚未换骨；最后是天分够足，苦工足够，自然立异，见出风格[1]。在技术发明中，思想思长辈之所思所想就是对背景技术的研究，从技术现状入手找出可以改进的方向；脱了传统的胎而尚未换骨则是寻找到要解决的技术问题，明确了发明的方向而尚未取得最后成功的状态；最后，经过研发、实验、试验、检测等努力，找到克服现有技术中缺点或不足的技术方案，完成“脱胎换骨”的过程。

可见，无论是技术层面的创新还是文学、艺术层面的标新，都需要一个完整的过程，不全盘分析和理解这个过程，难以准确把握其从“传统”、“固有”思想到“新”思想的飞跃，更无法评述这个过程中所体现的“创造性”。

 “发明构思法”作为一种创造性判断的方法，有利于避免不同审查员对“三步法”的理解存在不同，避免审查员存在偏离“三步法”精神实质的不当做法，从而进一步避免低估专利创造性高度的情况发生。本文从发明构思法的要旨与应用出发，结合上诉人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰金登克雷格与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案[2]说明运用“发明构思法”可以避免教条地执行“三步法”而忽略了对发明构思的把握，进而可以对创造性做出较为准确、客观、公正的判断。

发明构思的概念出现在《专利法》第三十一条第一款中，即“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”这一概念在《专利法实施细则》第三十四条中得到了进一步说明，即“可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”

在学术研究中，学者们对发明构思的定义表述略有不同。有学者指出，发明构思本质来源于发明创造过程中的技术构思[3]。有学者认为，从《专利法》和《专利法实施细则》对发明构思这一概念的说明来看，发明构思是技术性的，通过技术特征来体现的发明相对于现有技术做出的贡献[4]。有学者将发明构思解释为在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术解决路线[5]。有学者指出发明构思可分为基础构思和改进构思两部分，其中基础构思是指涉及技术主题、技术问题和技术原理的构思，而改进构思是指在基础构思的基础上，采用特定技术手段解决特定技术问题的构思[6]。

尽管业界对于发明构思的定义与解释存在差别，对于确定发明构思的方法和思路却存在共识---从专利说明书入手，通过技术问题、技术手段和技术效果把握专利的发明构思[7]，换言之，发明构思的分析与判断需要从技术问题从何而来、技术改进因何为之、技术效果因何而就这几个方面进行全面综合的考虑[8]。

图1系笔者结合现有研究绘制的基于发明构思法分析专利创造性的流程图。简单来说，技术问题可以从两方面来看，首先通过分析背景技术确定现有技术中的缺点与不足，然后明确要解决的技术问题，即发明的方向[9]。技术方案实际上解释了“发明人是怎样做的”这一问题，是发明人为解决“要解决的技术问题”所采取的技术措施的集合[10]。只有当技术方案已经解决了“要解决的技术问题时”，讨论技术效果才有意义。以往案例中，不乏区别特征类似公共交通中“最后一公里”问题的情况出现，涉案专利与对比文件之间的区别特征是一步之遥的常规手段改进，还是对比文件无法实现的技术效果，需要从背景技术、需要改进的技术问题、涉案专利采取的技术手段一步一步分析直至实现技术效果是否相同的判断。

实践中，“发明构思法”相较传统“三步法”的贡献在于，当涉案专利所要求保护的技术方案与最接近的现有技术的区别特征仅在于看似常见的结构的情况下，如不从发明构思的角度思考，不比较现有技术中采用该手段所解决的技术问题是否与涉案专利相同，不考虑区别特征给涉案专利带来的技术效果，只是孤立地看技术手段本身是否是常见的技术手段，则很容易得出区别特征是本领域的公知常识或对于本领域技术人员来说容易想到，因此得到涉案专利不具备创造性的结论[11]，“发明构思法”可以有效避免教条执行“三步法”的具体步骤而错误评估涉案专利的创造性高度[12]。

图1：基于发明构思法分析专利创造性的流程图

在专利撰写中，发明构思法作为一个总的原则，指引撰写者从（1）发明所要解决的技术问题，（2）所采取的关键技术手段，（3）解决所述问题获得的对应的技术效果，以及（4）发明的技术思路[13]等方面描述一项完整的发明，体现发明构思。
    

《专利审查指南》（以下简称“《审查指南》”）第二部分第四章3.1对创造性的审查原则作出了规定：“在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”。《审查指南》第二部分第八章4.2指出，“审查员在开始实质审查后，首先要仔细阅读申请文件，并充分了解背景技术整体状况，力求准确地理解发明。重点在于了解发明所要解决的技术问题，理解解决所述技术问题的技术方案和该技术方案所能带来的技术效果，并且明确该技术方案的全部必要技术特征，特别是其中区别于背景技术的特征，进而明确发明相对于背景技术所作出的改进。”由此可见，依托发明构思法评判创造性贯穿实质审查的全过程。通过实际案例[14]可以总结出，（1）通过再现发明构思的方式，可以证明发明的非显而易见性，（2）从探索发明构思的角度，重构发明，可以求证本发明的非显而易见性，以及（3）从发明构思出发，可以有效论述发明与现有技术的距离[15]，从而有效减少或应对创造性争议。

在专利无效宣告程序中，当现有技术和涉案专利极其接近时，运用“发明构思法”有利于更为客观地进行创造性判断。一个经典案例是国家知识产权局针对名称为“餐馆服务系统”（专利号为ZL200680037518.6）的发明专利作出维持该专利有效的第41958号行政决定过程中对“发明构思法”的应用。该案中，无效宣告请求人主张涉案专利的技术方案相对于对比文件1与公知常识、对比文件1与对比文件2的结合不具备创造性。对比文件1公开了一种食物供应装置，其中包括一个高于服务柜台的抬升平台，用于准备食物，在抬升平台和服务柜台之间设置轨道，食物准备完毕后放置在轨道上，借助重力作用传送到服务柜台上，再由服务员将食物从服务柜台取出，交给坐在柜台周围的顾客；对比文件2则公开了类似铁道的轨道系统。涉案专利与作为最接近现有技术的对比文件1的区别特征之一在于，二者虽然都利用了借助重力作用的轨道系统，但是涉案专利的技术方案限定了轨道系统延伸连接至顾客的餐桌，可以通过轨道借助重力作用直接将餐饮食物运送到顾客的餐桌上，而对比文件1仍然将食物传送到服务台，再由服务员将食物取出运送到餐桌上[16]。简言之，涉案专利与现有技术相比，二者均采用了借助重力作用的轨道系统，区别仅在于是否直接送到顾客餐桌上。第41958号无效宣告请求审查决定以该区别特征为切入点，利用“发明构思法”从涉案专利与对比文件1的技术问题、技术手段和技术效果三个方面综合考虑，并结合餐饮行业的技术发展规律和技术现状，对涉案专利的创造性进行判断，如图2所示。

图2: 第41958号行政决定过程中对“发明构思法”的应用

“发明构思法”同样可以应用在专利侵权诉讼中。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第四十五条对“等同侵权”的判断作出指导，被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，在此基础上，被诉侵权技术方案被认定落入专利权保护范围的，属于等同侵权[17]。而等同特征的确认则依赖于（1）与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，（2）实现基本相同的功能，（3）达到基本相同的效果以及（4）本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。“发明构思法”强调通过技术问题、技术手段和技术效果把握专利的发明构思，尽管我国司法实践中采用“周边限定”和“中心限定”间的“折中限定”[18]，凭借“发明构思法”分析专利所解决的技术问题，所运用的技术手段和所达到的技术效果，在专利侵权诉讼中具有积极意义。在一CCD贴膜机案中，一审法院认定等同侵权，二审法院着重从技术手段的区别入手考虑并翻案。二审判决指出，“对于是否构成等同，首先要对技术手段进行判断，而不能仅仅对两者的功能、效果存在的共性进行上位的概括。基本相同的手段一般是指在被诉侵权行为发生日前所述技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征”。据此原则，二审判决认定，从技术手段考虑，被诉侵权产品只是通过唯一的第一CCD相机采集待组装工件的位置信息，在此之后，不再进行信息采集，而涉案专利采用第一和第二对位相机进行两次位置信息采集并进行对比以计算偏移量。因此，被诉侵权产品与涉案专利的权利要求1相比，二者采用的技术手段不同。从技术效果考虑，涉案专利通过两次位置采集确保了单次贴膜操作的对位精度，但有可能影响生产效率；而被诉侵权产品只进行一次位置信息采集，效率能够提高，但是对位精度可能降低[19]。由此，二审判决认定二者不构成等同。在判断等同侵权时，在理解发明构思的基础上把握整体技术方案是非常重要的。因此需要利用“发明构思法”，将技术手段、工作原理和技术效果结合到一起，从技术方案整体角度出发更能分清楚两个具体技术特征之间是否成立等同。如果在本案中不考虑分两次采集位置信息以进行偏移量比对从而达到提高精度的效果这一核心技术构思，那么在被诉侵权产品本身已经存在一个CCD相机的情况下，有可能简单地将其理解为已经包含在若干CCD相机的范围内，也不太容易说清楚其功能和效果到底有什么差别[20]。

“发明构思法”在专利撰写、审查、无效宣告、侵权诉讼等程序中的应用每一个都值得深度挖掘与研究，限于篇幅，笔者无法进一步一一展开。创造性判断是一种“事后的判断”，不可避免地会存在一定的主观性[21]。如果未能理解涉案专利与对比文件的发明构思，在其发明构思不同时就采用“三步法”中的后两部进行判断，便会得出偏颇的结论。因此，应当重视“发明构思法”在各专利程序中的运用。下文在评述伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案时将进一步说明站在“发明构思”的肩膀上看创造性的必要性。