作者：张飞虎 潘聪 北京高文律师事务所

专利纠纷常见的是专利侵权行为，专利侵权只承担民事责任。而“假冒专利”会涉及民事、行政乃至刑事三方面责任。

《专利法实施细则》第八十四条规定了假冒专利行为的几种情形，包括：“（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号[1]；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计[2]；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”   

对于专利侵权行为而言，《专利法》第十一条规定了“未经专利权人许可，实施其专利”的判断标准。与《专利法实施细则》第84条规定的假冒专利行为相比，两者的判断标准不同，对两者的认定应根据各自法条独立进行。专利权的侵权行为侵犯的是专利权人对技术或设计方案的垄断权（只涉及专利权人利益），而假冒行为侵犯的是专利权人的专利标注权（名誉名称）和消费者的社会公众利益(社会经济秩序)。假冒专利行为与侵犯专利权行为并无必然联系，假冒专利行为成立不以侵犯专利权为必要条件，单纯侵犯专利权的行为也不能被认定为假冒专利行为或构成假冒专利罪。

在产品或者产品的包装上标注专利标识是最常见、主要的构成假冒专利行为的方式，主要包括两种不同的情况：一是产品本身并没有被授予专利权或者是在“专利权被宣告无效后或者终止后”即不具有任何有效的专利权的情况下，行为人在该产品或者该产品包装上进行专利标识标注（无中生有），二是标注的专利号虽然合法有效，但标注专利标识的行为人并不是专利权人或被许可人（以假乱真），前者为冒充专利，后者为假冒他人专利。

1984年《专利法》将假冒他人专利参照侵权处理，1992年《专利法》才规定了冒充专利（第60条“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”）。同时，假冒他人专利不再参照侵权处理，第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”（刑法原第127条即现第213条假冒注册商标罪）。之后，《刑法》修订而依此设立假冒他人专利罪。2008年《专利法》不再区分假冒他人专利与冒充专利，统一规定为假冒专利，而刑法规定一直沿用假冒他人专利的规定。

假冒专利也可以依据情节严重做出分类。情节轻微的假冒专利行为包括：一是专利权终止后继续声称具备专利权；二是将专利申请号写作专利号；三是专利权人是企业员工；四是专利类型标注错误；五是因工作人员疏忽导致错误。情节严重的假冒专利行为包括：一是没有专利声称有专利；二是将别人的专利宣称为自己的专利；三是伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

行政执法是处理假冒专利最普遍的形式，在本轮中央机构改革之前的2017年，知识产权系统处理假冒专利案件达到3.9万件，同比增长37.2%。[3]

案例：江苏省盐城市大丰区市场监督管理局查处建湖金茂医药有限公司销售假冒专利医疗器械案（国家知识产权局发布2020年度专利行政保护十大典型案例之九）

案情与结果：2020年5月，江苏省盐城市大丰区市场监督管理局对盐城市大丰人民医院和盐城市大丰区第二人民医院进行检查，发现建湖金茂医药有限公司销售至上述两处医疗机构的留置针产品涉嫌假冒专利。上述产品的生产单位为苏州林华医疗器械股份有限公司，产品名称为“一次性使用静脉留置针”。建湖金茂医药有限公司为苏州林华医疗器械股份有限公司的销售商。建湖金茂医药有限公司销售至盐城市大丰人民医院的留置针型号为ZFⅡ-B型，包装上印有ZL200620076287.7、ZL200720037665.5、ZL200720038724.0等专利号；销售至盐城市大丰区第二人民医院的留置针产品型号为Ⅱ-A型，包装上均印有ZL200720038724.0的专利号。上述产品的销售金额合计21.7360万元。

经大丰区市场监督管理局调查核实，苏州林华医疗器械股份有限公司确曾拥有上述3件专利权，由于专利权期限届满，该3件专利权在建湖金茂医药有限公司销售上述涉案产品时均已终止。该公司在上述3件专利权终止后，继续将专利号印制在产品包装上销售给建湖金茂医药有限公司。大丰区市场监督管理局认定，建湖金茂医药有限公司的上述行为违反了《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第一款第二项的规定，属于假冒专利行为。该局根据《中华人民共和国专利法》第六十三条作出行政处罚决定，责令建湖金茂医药有限公司改正违法行为并予公告，没收违法所得21.74万元。同时将案件线索移交生产地处理。

《刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条解释了刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，包括：（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。从1992年假冒他人专利入刑以来，构成此罪的判例很少，与商标、著作权等其他类型知识产权犯罪相比，占微乎其微。

张某、朱某假冒专利罪案（(2015)通中知刑初字第0001号，江苏高院2015年度知识产权十大典型案件）

案情与结果：被告人张某、朱某系夫妻，张某原为案涉专利权人陆某经营的南通恒维化工厂业务人员，离职后注册成立海安县江源机电公司，生产、销售锅炉清灰剂。自2008年始，为增加销售量，张某制作了产品宣传册，还委托当地一网络公司制作公司网页。宣传册封面及网页中载有的发明专利号，与陆某于1997年4月7日申请的尚处有效期间的炉窑添加剂发明专利号完全相同。张某在销售锅炉清灰剂过程中，朱某协助其销售，以发放宣传册及通过互联网向客户宣传推介产品。2012年1月至2013年6月期间，张、朱二人共销售锅炉清灰剂65吨，销售金额共计491750元。

法院认为，被告人张某、朱某未经专利权人许可，擅自在其生产的锅炉清灰剂产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号，将产品冒充为专利产品，易使社会公众产生误认，侵害了专利权人的合法权益，且危害国家对专利的管理制度，情节严重，构成假冒专利罪。综合两被告人的犯罪情节及悔罪表现，判处被告人张某犯假冒专利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金25万元；被告人朱某犯假冒专利罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金5万元。

最初《专利法》将假冒他人专利参照专利侵权处理，但实际上两者侵犯的法益明显不同。1992年修订实施的《专利法》规定假冒他人专利不再参照侵权处理，而是依照冒充专利的规定（第60条）给与行政处罚，对严重者追究刑事责任。同时，假冒他人专利的行为侵犯了专利权人的专利标注权构成侵权行为，依法当然应该承担民事责任。但司法解释并未对责任的承担方式以及赔偿数额标准做出明确规定，所以在实践中专利权人主张此类侵权救济的案例也很少。

案例：潘友德诉盛正君、潘忠东假冒专利侵权纠纷案（(2004)青民三初字第232号）

案情与结果：原告潘友德系“高强度船舶上下水两用气囊”实用新型专利的专利权人，专利号为ZL96 2 27002.4。被告盛正君于2003年6月23日与原告经营的青岛市市北区黄海气囊厂签订了“营销业务合同”，被告盛正君与客户签订“加工定作合同”中有关涉案专利的表述均为“按国家授权《高强度船舶两用气囊》专利技术工艺制作，质量标准以企业标准执行”。后被告盛正君离开青岛市市北区黄海气囊厂，代表被告潘忠东经营的即墨市友河气囊厂，与新客户签订的“气囊定作购销合同”仍有“按国家授权《高强度船舶两用气囊》专利技术工艺制作，质量标准以企业标准执行”的表述。法院认为，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第二项的规定，未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术，属于假冒他人专利的行为。本案中，被告盛正君直接持原告专利证书复印件作为宣传材料，与他人签订气囊销售合同，销售与原告专利技术同类的产品，必然导致合同相对方，将其销售产品涉及的技术误认为是原告的专利技术，其行为已构成假冒他人专利行为。被告潘忠东作为即墨友河气囊厂的业主、涉案产品的生产者，在被告盛正君与他人签订的气囊销售合同上加盖公章，销售了涉案产品，构成共同假冒他人专利行为，此种行为属于民事侵权行为，应承担停止假冒原告专利行为、赔偿原告经济损失及赔礼道歉的民事责任。判决被告盛正君、被告潘忠东共同赔偿原告经济损失10万元，并以书面形式向原告赔礼道歉。

假冒专利分为假冒他人专利和冒充专利两类。假冒专利罪的适用范围仅限于假冒他人专利的行为，这是和专利法律制度变化的历史有关联的。对民事责任而言，冒充专利没有民事侵权的相对人，也就谈不上民事责任，也只有假冒他人专利的行为存在民事责任。

一方观点认为，这是由于定罪的适用范围太窄造成的。假冒专利罪的适用范围仅限于专利法中所规定的假冒他人专利的行为，而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外。从国家专利制度和消费者合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性。此外，由于假冒专利罪侵犯的客体之一是专利权人的商誉，而不是专利权专利制度的核心内容，并且在专利领域大量存在的违法行为是专利侵权行为，因此，仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。故有必要通过修改刑法，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围。

另一方观点认为，假冒专利就不应该由刑法来调整。纳入刑法而有刑罚涉及人的自由、财产、甚至是生命，因此刑罚的发动应当具有必要性并且要谨慎使用。入罪和刑罚的轻重应当与行为的法益侵害程度相当，法益侵害轻到一定程度就不该发动刑罚了。我国刑法理论通说认为犯罪具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，只有严重的法益侵害性（社会危害性）的行为才被刑法所规制，假冒专利不会对他人或社会造成严重的危害性，按照违法行为进行行政处罚完全可以达到预防和惩罚的目的，没有必要规定刑事责任。

笔者认同后一观点。专利制度立法的目的一方面在于保护发明创造，另一方面也要鼓励、推广发明创造的应用，促进科学技术进步。就专利侵权而言，如果民事保护足以遏制侵权，就没必要采用刑事手段。新修订《专利法》规定了对故意侵犯专利权的惩罚性赔偿，很大程度上提升了民事保护的力度，再采取刑事手段完全没有必要。就假冒专利而言，社会和司法实践经验表明，无论是假冒他人专利还是冒充专利，在现实中更多是一种虚假宣传的行为，与不正当竞争法和广告法规制的违法行为具有竞合关系，依现行行政管理和处罚完全可以得到抑制。故而，别说将假冒他人专利的定罪范围扩展至假冒专利不切实际，即便假冒他人专利也该采谦抑审慎的原则定罪量刑。

注释：

[1]此条在新实施细则征求意见稿修改为：在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；

[2]此条在新实施细则征求意见稿修改为：在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为