在“甲专利事务所与乙公司著作权权属、侵权纠纷案”中，原告甲专利事务所与被告乙公司签订《专利常年代理服务框架协议书》，在该合同存续期间，甲专利事务所受乙公司的委托，基于乙公司提供的素材撰写了六份包含“五书”的专利申请文件并将撰写好的文件发送给乙公司。直到双方合同期满，乙公司也没有进一步委托甲专利事务所递交专利申请，而且也没有支付约定的撰写费。合同期满后，乙公司自行利用这些专利申请文件申请了六件实用新型并获得授权。甲专利事务所知晓后，认为乙公司侵犯了其撰写的专利申请文件的著作权并向法院提起了诉讼。在诉讼中，甲专利事务所提交了其员工丙某撰写的六件专利初稿文件、《劳动合同》、在职证明、参保证明以及丙某出具的“其在职期间接受原告工作任务撰写的专利文献等文书是利用所在单位的物质技术条件创作完成的，版权归属于单位所有”的声明。

该案的一审法院认为：“涉案的专利文书著作权由原告所有。…. 根据合同目的，原告许可被告使用其撰写的专利文书的前提系被告将该项专利委托原告代理并向原告支付代理费用，而本案中，被告并未获得原告的许可使用了涉案的专利文书，其行为已构成对原告著作权的侵犯”，并作出要求乙公司赔偿甲专利事务所经济损失5000元并支付甲专利事务所为维权支付的合理开支的判决。二审法院维持一审判决。

专利代理机构与专利申请主体之间由于专利申请文件的著作权归属问题对簿公堂，该案尚属首例，因此其判决具有一定的参考和借鉴意义。本文将以本案为视角，在我国现行著作权法的框架下探讨专利申请文件中专利说明书的著作权归属。之所以仅探讨专利说明书、而不去讨论其余四书，缘由有二：其一是说明书附图和摘要附图通常由专利申请主体创作，其著作权归属争议不大；其二是说明书相对于权利要求书和说明书摘要文学性最强，更容易成为著作权法意义上的作品而受到保护。

在探讨专利说明书的著作权归属之前，首先应当分析专利说明书是否属于受著作权法保护的客体。

具有独创性表达是成为著作权法意义上的作品的一个决定性要求，该要求对于专利说明书亦适用。该本案中，法院认为专利文书具有独创性，系著作权法意义上的作品，但是没有给出具体的理由，这也印证了目前司法实践中对于“独创性”要求较低的现状。

事实上，专利说明书作为文字形式表现的作品，虽然描述的是客观的技术方案，但是其文字的选择及语句的排列体现了作者一定的主观意志，因而实践中通常认为符合独创性要求，除非其涉嫌大幅度抄袭。

在“徐某与张某的专利说明书著作权纠纷案[1]”中，北京市第二中级人民法院认为涉案专利说明书具有独创性，理由是“从涉案专利说明书的表达来看，至少有两部分内容具有独创性，一是具有新颖性的技术方案的表达，二是对专利中技术效果、背景技术等的介绍和描述，涉及用词的选择、语句的排列、描写的润色等。涉案专利说明书在表达上具有一定的创作空间，不同撰写人撰写而成的专利说明书具有个性化特色”。该观点后续也在其他判例中被采用，如(2017)鄂06民初4号一案。

根据著作权法的规定，作品的著作权属于其创作者，另有规定除外。对于专利说明书，其撰写者是专利代理师，技术构思提供者是专利申请主体，因此存在单独创作还是合作创作的问题；专利代理师是受专利代理机构的工作安排而执行撰写的，因此存在职务作品的问题；另外，专利代理机构是受专利申请主体的委托进行撰写的，又存在委托作品的问题。著作权法对于职务作品、委托作品和合作作品的权属又分别具有不同的规定。因此，厘清专利说明书的著作权归属需要从这三种作品类型的作品属性和权利规则着手。

1. 职务作品

专利代理机构与专利代理师之间存在劳动雇佣关系，且专利代理师撰写专利说明书是在执行专利代理机构交予的工作任务。因此，专利说明书属于职务作品。我国著作权法规定了两类职务作品，即一般职务作品和特殊职务作品，前者著作权由作者享有，单位在其业务范围内优先使用，后者除署名权由作者享有外，其余著作权权利均由单位享有。

对于专利说明书，其主要是基于技术资料撰写的，技术资料来源于专利申请主体，专利申请主体基于代理合同将技术资料提供给专利代理机构，专利代理机构又将技术资料提供给承办案件的专利代理师。根据著作权法第18条第2款的规定，主要是利用法人或者非法人组织的“物质技术条件”创作的职务作品属于特殊职务作品。同时，《著作权法实施条例》第11条第2款明确了“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。上述技术资料落入“资料”的范畴。

因此，就专利代理机构和专利代理师之间的关系来说，技术资料属于专利代理机构的“物质技术条件”，专利说明书是专利代理师主要利用专利代理机构的物质技术条件创作的作品。那么，在双方未作约定的情况下，专利说明书可能被认定为“特殊职务作品”，即使丙某没有提供案涉声明。

由此可见，仅就甲专利事务所与丙某之间而言，专利说明书除署名权以外的其它著作权权利归属于甲专利事务所。

2. 委托作品

专利说明书是专利代理机构受专利申请主体的委托而创作的，从这一角度而言可能被认定为属于著作权法第19条意义上的“委托作品”。

根据著作权法第19条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。在本案中，仅就甲专利事务所与乙公司之间而言，由于双方未约定著作权归属，那么专利说明书的著作权应归受托人甲专利事务所享有。

出于利益平衡的目的，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条又赋予委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利。委托人取得委托作品的使用权是否以支付合理的对价为前提？司法实践中存在相反的观点。

持否定观点的一方认为委托人自委托作品诞生之日或交付之日起便依法取得委托作品的使用权。根据这种观点，即使委托人像本案中的乙公司那样未履行对待给付义务，它仍有权在合理范围内使用作品。在这种情况下，为了维护自己的利益，受托人只能主张委托人支付报酬并承担相应的违约责任，而不能对委托人的使用行为提起著作权侵权之诉。

例如，在“无锡某公司与某酒店著作权侵权纠纷案”中，苏州知识产权法庭认为“尽管某酒店（委托人）未进一步委托无锡某公司（受托人）印制月饼盒或者支付相应委托设计的对价，但不宜认定某酒店后续使用作品的行为构成著作权侵权行为，无锡某公司可另行向其主张使用费或主张相应缔约过失责任或违约责任”。类似地，在“张某与某矿泉饮品公司申请著作权纠纷再审案”中，最高院认为受托人张某享有涉案委托作品的著作权，委托人某矿泉饮品公司未向张某支付报酬而使用委托作品的行为侵犯了张某获得报酬的权利，但是不属于侵犯著作权行为。

持肯定观点的一方认为委托人在未支付合理对价情况下无权使用委托作品，其对委托作品的使用侵犯了受托人的著作权。据此，受托人可以提起著作权侵权之诉。在本案中，法院便指出乙公司取得委托作品的使用权的前提是向甲专利事务所支付代理费用，因而支持了原告的侵权主张。

类似地，在“某设计院与某公司著作权权属纠纷”案中，委托人和受托人在合同中约定了设计成果的著作权归委托人所有，但是委托人未履行对待给付义务，重庆市高级人民法院认为“著作权仍应由受托人享有”。

在实际中，专利申请主体在与专利代理机构签订合同时可能会更多关注专利申请方面的事宜，而忽视著作权问题。由此，可能会造成著作权旁落他人，从而对他后续利用专利文件带来一定风险和不便。

3. 合作作品

专利说明书是技术方案和语言描述的有机融合，其是技术方案的创造者、即专利申请主体与实施撰写的专利代理机构双方共同智慧的结晶。从这一角度而言，专利说明书可能被认定为属于双方的合作作品。在未作约定的情况下，著作权由双方共同享有，无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利。

在“李某与北京某公司著作权权属纠纷申请案”案中，北京某公司和李某合作研发，取得了技术成果，在双方合作破裂之后，李某基于技术成果撰写了涉案专利申请文件的原稿，后北京某公司进入李某的电子邮箱，复制出原稿申请了专利。李某主张北京某公司侵犯其著作权。对此，北京高院认为：“（涉案专利申请文件）创作过程及特定的内容，与所反映和依附的技术发明过程、技术成果的形成、专利权的归属等密切关联，这些因素在确定著作权归属时应加以斟酌考虑。…涉案作品虽由李某撰写，…但从形成过程综合判断，可认定其为合作作品，著作权应由双方共同享有”。该案中法院在判断专利申请文件的著作权归属时明显考虑了北京某公司的技术贡献，并认可了提供技术构思的一方也属于专利申请文件的作者。

但是，这一观点是否合理值得商榷。笔者认为，专利说明书属于对技术方案的文字描述，技术方案属于作为内核的思想，文字描述属于外化的表达。鉴于著作权法的立法本意是要保护思想的表达，而非思想本身，因而技术方案并不在著作权保护的范畴内，进而仅提供技术方案的一方难以主张著作权权利，而应另行主张专利权。加之专利说明书之所以成为著作权法意义上的作品，在于它包含有体现个人意志的文字表达，如用词的选择、语句的排列、描写的润色等，而非这些文字表达所蕴含的技术思想。那么，如果专利申请主体仅提供技术方案而没有参与撰写，则其对该文字作品的独创性表达并没有做出贡献，因而没有理由享有著作权权利。

那么，专利说明书到底属于委托作品还是合作作品？笔者认为应视说明书的具体形成过程而定，不可一概而论。如果专利申请主体仅提供技术交底书而没有参与说明书内容的撰写，则应认定为委托作品。另外，如专利代理机构将说明书草稿发给专利申请主体，专利申请主体对草稿做出较大的修改，最终形成的终稿也有可能被认为是合作作品。

4. 归纳

综上，专利说明书的著作权归属问题存在职务作品和委托作品或合作作品的交叉。从专利代理机构与专利代理师之间的关系来说，专利说明书可以被认定为属于特殊职务作品，除署名权之外的其他著作权权利由专利代理机构享有。从专利代理机构与专利申请主体之间的关系来说，在双方对著作权归属未作约定的情况下，应根据专利申请主体对专利说明书的撰写的参与程度确定专利说明书属于委托作品还是合作作品并进而确定著作权归属。

在本案中，由于乙公司直接利用甲专利事务所撰写的文件申请专利，因而属于职务作品和委托作品的竞合。从职务作品角度得出的结论是除署名权之外的其他著作权权利由甲专利事务所享有，从委托作品角度得出的结论是著作权归甲专利事务，两者并不矛盾。

不过，如果专利代理机构与专利代理师之间约定专利说明书著作权由专利代理师享有，同时专利代理机构与专利申请主体之间约定专利说明书著作权由专利申请主体享有，此时专利说明书著作权到底归属于何方？有观点认为要综合考虑时间先后顺序原则、“无本之木”原则和交易安全原则，并重点保护无过错的委托人利益，因为让委托人负有调查受托人内部约定的义务过于苛刻[2]。

专利权与著作权具有不同的保护客体，前者保护的是技术方案，后者保护的是作品，在没有证据支持的情况下，不宜把一个客体的所有人直接推定为另一客体的所有人。如上所讨论的，专利申请人/专利权人并不必然享有专利说明书的著作权权利，那么，专利档案、如专利公告文本、专利公布文本、专利登记簿、专利请求书中所示明的专利申请人/专利权人在没有其他证据支持的情况下不宜当然推定为专利说明书的著作权所有人。

鉴于此，在诉讼或其它争议处理程序中，尤其在涉案专利是委托专利机构办理的情况下，如若专利申请人/专利权人主张自己享有专利说明书的著作权，则仅以专利档案的专利申请人/专利权人记载为证据恐怕是不够的。他至少还应当出具他与专利代理机构约定著作权归属的合同或专利代理机构的声明，以及在必要的情况下辅以底稿、原件和/或与代理机构的往来邮件等证据，方可认为他完成了享有专利说明书著作权的举证责任。

此外，专利代理机构与专利代理师、专利申请主体与专利代理机构以及专利申请主体与研发员工之间在签订合同时，除了关注专利事项和保密事宜外，也要重视对著作权归属的约定，从而规避不必要的风险和诉累。

企业在申请专利、公司宣传和制定产品说明书等活动中，对已公开的他人专利文本的使用要注意把握尺度，以避免著作权侵权风险。

对专利代理机构而言，在为客户办理专利申请事宜时，如果专利申请文件是由客户提供的话，要注意与客户确认文本的来源，告知客户可能的侵权风险，以防止卷入不必要的诉讼旋涡中。

注释：

[1] 葛红：张颖与徐焱专利说明书著作权纠纷上诉案——专利说明书能否受著作权法保护；《人民司法·案例》2011年第10期

[2] 卢真杰，李磊：《委托作品与职务作品归属的矛盾分析》，《法制论丛》，第21卷第5期，2006年9月，第144-145页