独创性问题一直是实用艺术作品认定中的难题。实用艺术作品是否应当受到著作权法保护在理论上是无可争议的，而且各国法律都要求作品系独立创作、源于本人，而非抄袭或复制他人作品，但是各国理论界与实务界对于独创性的理解认识不一。根据“思想表达二分法”理论，著作权法仅保护作品的表达形式，而不保护作品所体现的思想。著作权法允许思想雷同，反对思想垄断；保护作品的独创性，而非独创性表达背后的思想和创意。从“思想表达二分法”自然可以得出，只有当作品的表达与思想可分离时，该作品才能获得著作权保护。这一基本原理被国际条约和各国国内法所确认。在理论与实务中，对实用艺术作品的艺术性是否应达到一定高度，既有与美术作品比较的，也有与外观设计比较的，还有与实用价值进行比较的，比较的依据较为混乱。另外，在艺术性的判断主体上，有的法院以一般社会公众作为评判艺术性的主体，究竟应否以一般社会公众作为评判主体尚无定论，等等。因此，有必要对此作一研究。

最高法院驳回再审申请裁定认为，实用艺术作品除同时满足作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。[1]

显然，具有实用功能的实用艺术作品，只要符合我国著作权法关于作品和美术作品构成要件的，均应当受到著作权法的保护。实用艺术品是否受著作权法保护，关键在于其实用性与艺术性是否可分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义的独创性表达。因此，实用艺术作品至少应当符合以下两个条件才能受到著作权法保护：一是实用功能和艺术美感能够相互独立，艺术成分至少能够在观念上分离出来。比如，如果改动实用艺术作品在艺术成分上的设计会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上进行分离，也就没有判断其是否构成实用艺术作品的基础；二是能够独立存在的艺术设计具有独创性，这是著作权法对作品本质和最基本的要求。由此可见，观念上的分离，是指以物品形态存在的实用艺术作品既具有实用性，又给人以艺术美感，这两种属性可在人的意识观念层面上产生区分。[2]因此，物理上的分离并不能成为判断实用艺术作品独创性的前提，无论物理上是否可分离，只要观念上可分离就应成为判断实用艺术作品独创性的基础。

最高法院驳回再审申请裁定认为，判断实用艺术作品的独创性应当从两个方面判断，一是实用艺术作品在平面或者立体造型上与已有美术作品是否存在差异，二是实用艺术作品在平面或者立体造型与同类实用艺术作品的造型是否存在差异。[3]

实际上，差异性的比较来源于专利制度中对专利的新颖性、创造性和实用性“三性”的要求，创造性需以现有技术作为参照物，衡量某一技术成果是否比现有技术有实质和显著的进步，以此决定是否授予专利。著作权法旨在激励文学、艺术和科学领域的创作，只要作品独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需管理部门授权，更无需与已有作品相比较。即使存在作品雷同，只要属于独立创作完成，而且没有接触对方作品的机会，作者就应当分别享有著作权。因此，只要作者投入了智力活动，独立完成了作品，排除只付出了体力实施了“机械性”劳动的情形，如抄袭、剽窃或复制他人作品等，就应当受到著作权法的保护。

一般而言，不管采取怎样的独创性判断标准，同一著作权法内部应当具有内在的一致性。司法实践中，对于实用艺术作品的艺术性程度适用标准也不统一。

在乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司案中[4]，法院判决认为，作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道。

在成都一堂家具有限公司与成都市玉瓷家俱有限公司、德阳恒大市场经营管理有限公司侵害著作权纠纷一案中，[5]法院判决认为，独创性系在艺术方面满足构成美术作品的最低要求。

在上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司与被上诉人深圳市金城银域珠宝首饰有限公司侵害著作权纠纷一案中，[6]法院判决认为，虽然手镯独创性较低，但从手镯的创作过程及表达形式看，该形象确实包含了设计者的选择、判断，具有本人的个性，也能感受到设计者力图通过该形象表达的思想，因此，感恩之花之相伴手镯具有独创性。

在上诉人厦门市新途创意家居有限公司与被上诉人厦门居有伊格家居用品有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，[7]法院判决认为，涉案作品兼具实用性和艺术性并相互独立，艺术设计具有一定的独创性，构成实用艺术作品。

我认为，著作权法中对美术作品并没有要求很高或一定的“审美意义”或“独创性”。如果将实用艺术作品视为美术作品予以保护，理论上讲，对于艺术性的要求应该具有内在一致性，即实用艺术作品应适用与其他艺术作品一样的独创性判断标准，只要能满足美术作品的独创性要求即可，[8]即在色彩搭配、材料取舍、人物形象等方面投入了作者的智力活动，显示了作者的个性痕迹。但实用艺术作品是在附随了传统的艺术鉴赏、收藏等要素基础上，与具有实用功能的产品相结合，因而兼具了艺术性和实用性的特征。对于工业化批量化生产的实用艺术作品而言，需要走进寻常百姓的日常生活，需要具有商业运用和流通的特点。市场流通性强、产品销量好于同类其他产品，很大程度上取决于实用艺术作品中的艺术性部分，也可以说起到关键性作用。增强艺术性，使其富有美感，正是实用艺术作品的突出特点。从商业实践看，美术作品到实用艺术作品经历了一个有意识的挑选过程，目的是增加对潜在买主的吸引力，而最关注于此的是商品生产的实施者或组织者（也可能生产者与实用艺术作品权利人合二为一，也可能生产者获得了作品权利人的转让或许可），总之，这一拣选的过程就自然使得生产者考虑或要求产品设计时，应当博得潜在消费者的喜爱，使其看过之后有赏心悦目的感觉，激发他们购买的欲望。尽管对美的感受和评价是因人而异的，但只要应用在产品上的设计有一定特色，被一部分消费者认为有美感，又具有商品的属性，最终实现生产者获得高于甚至远高于成本的回报，才有应用于批量化生产的价值所在。因此，在很多人看来，实用艺术作品的独创性均高于一般美术作品的独创性。实际上，这就是客观事实，而这一客观事实纯粹是由于生产者基于商业利益的考量和驱使，结合市场预判和潜在消费群体的喜好，有意识增强产品的艺术性并推向市场化的过程。因此，实用艺术作品的独特性或艺术性高低的要求，主要源于商业化应用和市场的内在需要。一般的美术作品或艺术品质低下的艺术品永远不可能成为市场上的兼具艺术性和实用性的商品，这也是产品筛选和市场竞争的结果，即基于资本逐利特点和市场规律性，没有一个商事主体愿意投资一个艺术品质低下且回报率低甚至为零的实用艺术品。毫无疑问，实用艺术作品根本上是艺术品，符合美术作品条件的也