2020年新修订的《著作权法》（以下称“新法”）已经施行。虽然对于某些条款仍然见仁见智，但在法律条文已盖棺定论的情况下，我们应当把注意力转移到正确理解和把握立法者的本意，对新法适用中的问题作必要的前瞻研究上来，通过正本清源，比较分析，在实务中准确适用新法的有关条款，使之发挥应有的功用。为此，本文以视听媒体为视角，对新法适用中的相关问题作进一步厘清和探讨，希望有所裨益。

一、视听作品与录像制品的相关问题

新法第三条第（六）项把原“电影作品以及以类似电影方法创作的作品”扩展为统一的“视听作品”，但仍保留了录像制品的概念；第十七条关于视听作品版权归属的规定，又把视听作品细分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”两大类，两类视听作品遵循的版权归属规则也不相同。这番调整虽谈不上脱胎换骨，也算是耳目一新，由此引发出实务中相应的法律适用问题。

（一）如何区分视听作品与录像制品？

在保留录像制品的情况下，视听作品和录像制品都以活动影像为客体，但两者的法律地位显然不同。以新法第四十八条为例，电视台播放他人的视听作品，应当取得视听作品著作权人许可，并支付报酬；但播放他人的录像制品，除需取得录像制作者许可外，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

同样，新法第四十四条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。

可见，相比视听作品著作权人对视听作品所享有的完整权利，录像制品制作者对录像制品中所包含的作品、表演等构成元素并不享有许可他人使用的权利。不仅如此，对于使用者来说，就所获许可使用的活动影像，判断其为视听作品还是录像制品尤为重要，这决定着使用者所负担的获得许可义务的多寡和支付对价的高低。

按照原著作权法，电影作品以及类电作品与录像制品之间以独创性的高低为分水岭，由于独创性高低本身是一个众说纷纭的罗生门，导致某些连续活动影像，如赛事节目、演出实况、游戏画面等属于何种性质的问题，在录像制品和类电作品之间来回摇摆。

新法框架下，统一的“视听作品”面世，构成视听作品的门槛大大降低，可以说凡经过画面剪辑、衔接，具有一定独创性的活动影像即构成视听作品，反之，无独创性的活动影像就是录像制品，如对客观景物、人的行为、社会活动等的机械录制成果。这些机械录制“并无镜头运动画面以及组接上的变化，或者虽有少量的变化，但镜头组接是由机器或电脑程序自动完成的，不包含自然人的个性化表达，比如某些网络平台上大量存在的个人直播。”^[1]

有学者提出，由于“邻接权是指作品传播者的权利，对既有基础作品的录制（典型如将电影或戏剧制成光碟传播），才是纯粹意义的录像制品。”^[2]而“对于达不到作品独创性要求的客体（作者注：即连续活动影像），既不能通过著作权保护，也不能通过邻接权保护。”^[3]这一观点值得商榷。首先，在我国著作权法上，录像制品是独立于视听作品的专有智力成果，将既有视听作品制作成实物形式的录制品只是视听作品物理化的复制件（即俗称的“音像制品”），其既不是视听作品本身，也不能等同于法律上的录像制品。其次，就像该学者所说的，如果将录像制品界定为视听作品的复制件，会使得达不到作品独创性要求的活动影像在著作权法上找不到可对号入座的客体类型，造成既不能通过著作权保护，也不能通过邻接权保护的尴尬局面，这显然是不适当的。

（二）如何区分“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”？

厘清了视听作品和录像制品的边界，视听作品内部“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”的区分也值得注意，因为两者的版权归属规则不尽相同，由此造成版权资产的价值存在可能的差异。

表面上这似乎不成为一个问题，在大众的观念中“电影”、“电视剧”的样貌已有约定俗成的共识，但实际上问题没这么简单，法律的适用不能靠想象和所谓的约定俗成，必须要有可操作乃至可量化的尺度。从这个意义上讲，区分电影作品、电视剧作品与其他视听作品的标准无外乎两种。

第一种是看外观样式，或者是创作手法。具体来说，一看是否运用了影视剧一般的镜头语言体现拍摄者对被拍摄场景或人物的独特安排；二看是否采取了影视剧一般的镜头剪辑，使镜头素材经过选择、取舍、分解与组接，最终完成一个连贯流畅、主题鲜明并有艺术感染力的作品^[4]；三看是否运用视听特效，实现特殊的视听效果。

以上考量因素看似合理，实则不然，因为随着视听产业的发展，视听内容创作整体水平在提高，经过镜头选择、剪接和组合后所形成的赛事节目或新闻节目往往也能具有相类似的视听效果，因此单一根据外观样式或者创作手法判断，难以科学区分电影作品、电视剧作品与其他视听作品。

第二种是看监管要求，即以实践中的行政审批、备案手续为依据。我国目前电影与电视剧（包括网络电影、网络电视剧）均有专门的主管机关，对这两类作品实施从拍摄到播出的全过程管理，至少以“行政审批备案”为依据来判定电影和电视剧作品的类别，既操作简便又符合行业实际。如拍摄电影需要办理《电影剧本立项备案公示》，院线放映需要取得《电影公映许可证》，主管部门为地方和国家电影局；拍摄电视剧需要取得《电视剧拍摄制作备案公示许可》，播出电视剧需要取得《电视剧发行许可证》，主管部门为省级广播电视行政管理部门和国家广播电视总局电视剧司；重点网络影视剧（包含投资总额超过500万元的网络剧和超过100万元的网络电影）则是在重点网络影视剧信息备案系统中经过两次备案，分别获得规划备案号和上线备案号并在国家广电总局网站上进行公示，主管部门为省级广播电视行政管理部门和国家广播电视总局网络视听节目管理司。^[5]另外需要强调的是，不论是传统的电影电视剧，还是网络影视剧，只是根据监管需要采取不同的审批手续和传播渠道，但都属于电影作品和电视剧作品，认为网络电影和网剧属于“其他视听作品”的观点不足取。

除此之外，凡是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成、在内容选择和组合上具有独创性的影像，均可以纳入其他视听作品的范畴，包括但不限于综艺节目、访谈节目、纪实节目、赛事节目、MV、网络短视频、游戏画面……

（三）如何界定视听作品的“制作者”？

不论是电影作品、电视剧作品还是其他视听作品，其著作权归属都离不开“制作者”这一主体。根据新法规定，电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等（实际）作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬；其他视听作品的著作权归属由当事人约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。问题在于“制作者”是谁？是“制片者”的另一个名称？是具体创作视听作品的人，还是其他？

追根溯源，还是要从“制片者”谈起。在原著作权法的框架下，影视剧等电影以及类电作品的著作权在制片者和作者之间分配，之所以出现制片者，是由于影视剧是“综合了投资方的资金投入、剧本的创作、演员的表演、导演的协调指挥、摄影师的拍摄以及后期的技术加工、剪辑等”^[6]的产物，资金及技术门槛很高，需要大团队协作完成，必然要有一个管理主体来统筹协调组织实施拍摄并承担总负责的责任，这便是制片者。

正因为影视剧是集体智慧的结晶，其著作权归属实质上是制片者和原作品作者（如被改编的小说作者）、实际作者（编剧、导演、摄影等）之间的关系协调和权利分配。我国原著作权法通过法定转让的方式，将各原作品作者和实际作者对整体电影作品（含“类电作品”，下同）享有的著作权转让给了制片者，以便于电影作品的传播和利用。这样，在保障原作品作者、实际作者的基本精神权利（署名权）和通过合同方式来谋求自己一定经济利益（获得报酬的权利）的前提下，使制片者完整地不受制约地从实际作者那里受让电影作品的著作权，从而有利于降低电影作品传播和利用的交易成本，顺利实现电影作品的制作目的，促进文化市场的繁荣。

虽然法律上对这个“制片者”的内涵和外延一直未给出明确界定，但业界通常解释为“投资者”，一般将电影或电视剧署名“出品”或“摄制”的主体推定为制片者（比如北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第10.4条的规定）。^[7]在新法将电影作品和类电作品扩大为视听作品后，由于其中的电影作品、电视剧作品的著作权归属规则没有实质变化，笔者认为，这里的“制作者”只是原“制片者”的别称而已。

而“其他视听作品”就不一样了。对于大多数其他视听作品而言，创作的门槛变低，团队变少，创作主体和方式与电影、电视剧有显著的差异，可能几个志同道合的人合伙就把视听作品完成了，分不出谁是专职的投资管理者，谁是具体的创作者，这时就很难再用制片者的概念来确定权利主体。但如果其著作权根据情况分别归属自然人作者、法人作者或者适用合作作品、职务作品的规则，又会造成不同类型的视听作品权利归属规则过于割裂的情况，反而更复杂；另一方面，“其他视听作品”毕竟是独创性和市场价值都很高的活动影像，从其创作本意看，一般会有一个主体在创作中起到相对负责或主导的作用，所以新法创造了“制作者”这一概念指代之，用以区别以投资为主的“制片者”。同时，为了使视听作品的著作权归属规则相对协调，新法就统一以包容性更强的“制作者”概念替代“制片者”，以达到在电影作品、电视剧作品和其他视听作品中可以通用的目的。

万变不离其宗。在“其他视听作品”中既然存在制作者和作者两个主体，没有直接适用合作作品、职务作品的规则，“制作者”肯定是异于普通“作者”的存在。笔者认为，如果是机构负责创作，制作者是其中组织创作并承担责任的机构，如果是个人进行创作，制作者是在创作中相对起到组织或主导作用的作者，当然，有合同约定谁为“制作者”的，从其约定。

综合上述，在外购视听作品的场合，对于视听作品的交易相对方而言，如何在外观上初步判断视听作品的权利归属状况？

二、非单纯事实消息类新闻内容的界定

在不适用著作权法保护的内容中，原来的“时事新闻”被修改为“单纯事实消息”。这一修改对广播电台电视台等视听类新闻媒体无疑将产生重大影响。

“新闻无版权”是国际通例，其逻辑在于纯粹的新闻是对客观事实的记录，并非智力创作的成果，同时，基于对受众知情权的保障，为促进新闻的传播，也不适宜给予其著作权的垄断保护。

但在行业实践中，“新闻无版权”的理念出现了不应该的泛化或绝对化的现象。即，混淆了新闻所反映的内容和新闻的具体表达，认为凡是内容反映新闻事件的，不论是忠实记录还是有所再创作，不论采取什么样的表述手法和呈现方式，都属于时事新闻，可以随意转载和使用。这极大地挫伤了媒体新闻从业者的感情，也不利于新闻行业的健康发展。

为正本清源，2013年修订的《著作权法实施条例》明确，只有纯粹事实消息样式的时事新闻才不受法律保护。反之，新闻内容如果在事实消息基础上有再创作、有评论分析，或者在报道角度、表述手法、呈现方式等方面有独创性的加工，就有可能构成著作权法上的“作品”或“录制品”，都将受到著作权法保护。这次新法通过将“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，再次清晰地确认了这一理念。

在新法实施以后，对于以文字形式表达的新闻，不受著作权法保护的是仅有“时间、地点、人物、事件、原因”的单纯事实消息，因为它只能按照时间、地点、顺序对客观事实进行叙述，没有作者发挥的余地，也没有个性表达的空间。反之，就像国家版权局在《关于规范网络转载版权秩序的通知》中指出的那样，具有“独创性劳动”特征的消息、报道、特写等新闻作品不属