二、合作不同阶段下知识产权条款的思考

第一，背景知识产权的约定与安排

背景知识产权是一方在合作开始前已经取得的知识产权，包括专利、技术资料、商业秘密等。

合作协议中对背景知识产权进行约定，往往出于该些知识产权将会使用于合作过程的目的。该些知识产权的使用可能涉及专利的许可、技术资料的共享、商业秘密的披露等方面。

以专利为例，背景知识产权中专利的许可通常是不需向权利方支付任何费用，因此，背景知识产权的范围、期限、使用方式、许可模式等均应当予以限制。尤其在医疗机构、医生团队已经储备一定量的知识产权时，或者该些知识产权还存在共有的情形，格外需要重视这一点。

此外，背景知识产权中技术资料的共享和商业秘密的披露，应当做好资料的保管、复制。根据资料的保密程度，做好资料的管理工作，避免不当使用造成泄密，造成管理方承担责任。同时，如涉及患者数据等，应当进行脱敏、去标志化后等在符合数据法规的相关要求后，再共享或披露。

第二，合作期间知识产权安排

1、医方应当清楚发明人与权利人的区别

对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，根据专利法实施细则有权利在发明申请请求书中的发明人或者设计人处写上自己的姓名，这是人格权的一种体现。但是发明人享受专利权益基于的是发明人贡献而给与的奖励和报酬，根据《专利法实施细则》，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

专利权人的概念则完全不一样。专利权人，是专利的真正的主人，可以通过实施专利获得收益。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

发明人并非当然成为专利权人。在具体科研活动中，虽然活动的主体是医务人员，但是如果医务人员执行医疗机构任务或者主要利用医疗机构的物质技术条件完成的发明创造，在法律上属于职务创造。这种情况下，医疗机构才有权作为专利的申请权人，医务人员只能作为发明人，申请被批准后，医疗机构是专利权人。

2、医方应当妥善制定财产利益相关的合同条款

合作期间产生的知识产权，对应背景知识产权，可以称为新增知识产权。这些知识产权，例如发明专利，通过国知局授权后，权利人可以通过生产、销售产品或许可、转让技术等方式获得收益，也能以权利人名义排除他人实施专利。这些财产性利益如何分配、如何考量，是医工合作中医方应当重视的。

从合作的方式来看，首先要分清，合作的形式是委托开发、合作开发还是其他。

委托开发中，医方将需要承担费用，通过付费的形式委托企业方进行技术的研发或产品的开发。如果没有约定，专利权利属于医方。未经医方授权，企业方无法实施专利。

合作开发中，如果未做约定，相关的专利权属于双方共有，双方可以作为共同权利人申请专利。如果一方仅仅出资或承担其他辅助协作事项的，在合作协议约定模糊的情况下，根据法律法规，这种所谓的合作开发可能会被认定为实质上属于委托开发关系。保险起见，需要对分工参与研究开发工作的内容进行细化。

合作开发中，收益方式的谈判、拟定是一个非常重要的内容。收益方式通常会采取基础收费+里程碑式收费。

所谓基础收费是指在协议签订、项目启动后，一次性支付一定费用；所谓里程碑式收费是指随着技术开发、技术转化的深入，根据设定的里程碑（例如临床进展、报证情况、产品上市、销售金额等），分批次向企业收取合作款项。

收益相关条款的重要性，不仅仅体现在该些条款直接反映金额，还体现在该些条款内容直接关系利益的分配和收益的期待，是履约的重要依据。

医方对于该些条款，不能简单地理解为只需要约定支付条件和支付金额就可以了，还需要考察如何避免因条件设置不合理、估价方式有争议、权责不清闹纠纷等造成无法达成合同目的。

举个简单例子：医疗器械报证的阶段，为了报证的顺利以及为便于今后产品上市及推广，企业方可能会从医方受让合作期间新增知识产权以及合作前期的背景知识产权。这里的知识产权仅专利这一项，就会因专利状态不同，可能有不同的定价方案。专利的状态包括是否属于申请过程中的专利或授权的专利或无效的专利，申请的专利还包括刚申请的专利、答复审查意见中的专利、进行权利限缩的专利等等。

专利的状态只是一个冰山一角，继续深入思考，专利答复、复议、复审、诉讼等多个环节中，各方如何参与、如何为保障专利效力各自分工也都是值得思考的问题。

再者，专利的新颖性以及论文的原创性如何避免因沟通不畅造成对彼此的破坏也是值得思考的问题，这不仅关系到专利是否能顺利授权、学术论文能否顺利发表，更关系到未能顺利授权、未能顺利发表后的责任承担。

3、合作的排他性是把双刃剑

合作一旦启动，必然具有一定的排他性，这种排他性可能会体现在合同的方方面面。最直接的是关于背景知识产权以及新增知识产权的排他安排。

前文已说，出于合作目的，背景知识产权需要共享。随着合作的深入，部分或者全部背景知识产权甚至可能会发生权利的转移。这种情况下，如果背景知识产权存在许可、抵押情形，那项目推进到关键节点就会无法执行或者执行困难，更甚至，如触发违约追责，这就不是各方愿意看到的结果。

新增知识产权的一般会由各方权利人共同所有，共有人如何行使权利有约定从约定，没有约定的情况下，根据《专利法》，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利。但是许可他人实施该专利的，收取的费用应当在共有人之间进行分配。除了单独实施以及普通许可，其他方式的行使专利申请权或者专利权的，都应当取得全体共有人的同意。

因此，关于合作的排他性，医方在签订协议前，应当至少注意以下几点。

背景知识产权的共享如通过许可的方式进行，应当慎重选择独占许可或者排他许可，如何选择许可方案应当根据项目的目的、需求以及合作情况予以决定。在已储备较多知识产权的情况下，对于背景知识产权范围的限定应当明确。在一些复杂的合作项目开展前，甚至应当在磋商期内就对背景知识产权进行约定，避免正式签订协议后，背景知识产权不当处置造成合同目的无法实现；

新增知识产权的权利行使应当事先明确，共有人对于权利的实施、处置虽然在法律层面上是平等的，但是医方和企业方的资源不对等，看似平等的条款执行的时候可能不一定会是公平，这些条款应当审慎采用通用条款。

第三，合作终止后知识产权安排

合作终止可能是因协议期限到期不续期、协议无法继续履行等多种原因，但是，终止并不代表拍屁股走人就可以完事，终止后的相关约定内容同样十分重要。

1、权利归属和权利行使

合作期间医方共享、许可的背景知识产权如何收回应当予以确认，如继续许可或者转让给企业方的，应当及时协商作价，并根据流程，该上会上会，该公示公示。

合作期间新增的知识产权是否继续共有，应当予以权衡。如继续共有，后续如何管理、运营、实施相关的专利或技术应当权责清晰，避免因约定不明导致知产价值贬损，例如授权专利无人缴纳年费会导致专利终止，由此造成的损失可能会成为争议。

2、资料的交接

所要交接的资料包括技术文件、实验数据、技术参数等，其中一些内容可能会以商业秘密或技术秘密形式存在，甚至还有一些个人信息或数据。因此，资料的交接是一个广义含义，不仅包括侠义上的转移，还包括销毁和保存。

资料交接不仅用于归档，更是用于再次科研，包括医方自身发起的研发项目，并以此产生学术论文、技术更新、专利布局等知识产权成果。有完善的交接资料，医方后续与他方的合作也可以更加顺利。

3、再次研发

无论是在合作期间或者合作终止后，无论是医方和企业合作、医方和高校合作还是企业和企业合作，再次研发产生的知识产权权属纠纷是比较典型的争议。以一个案例为例，在最高院审理的(2019)最高法知民终836号中，因技术交底材料的问题，法院根据现有证据无法认可B公司对于诉争专利技术方案的改进作出了创造性贡献，并认定诉争专利不属于双方“合作研发产品”，B公司关于诉争专利权属的主张最终没有得到法院支持。

在该案中，起诉方认为只要合同约定了“双方合作研发产品知识产权归甲乙双方所有”，双方就必然对研发产品具有共有权。但是，在协议没有更详细约定的情况下，一旦发生争议，进入诉讼程序，法院会对是否合作研发进行判断，具体的：（1）在合作研发中合同相对方是否履行了合同义务；（2）合同相对方在“合作研发”中提供的支持和帮助应该是实质性的，而非仅仅参与研发或提供一般性的技术支持；（3）合同相对方是否在技术支持上做出了实质性贡献，包括考虑其所提出的技术方案是否具备新颖性，提供不具备新颖性的技术方案只能视为提供了技术参考，不宜认定为“实质性贡献”；（4）判断技术方案的新颖性，参照《专利法》第22条规定，即技术方案不能是现有技术，也不能是构成抵触申请的在先申请技术。

4、保密的义务

保密工作在磋商期开始到合作终止都是需要重视的，实践中，保密相关的争议会在合作终止后高发出现。

有些争议的发生并非“有意而为”，可能会因为合作终止后缺乏有效的沟通渠道以及专人的协调，一方对于一些信息的无意披露可能会对另一方权利造成损害。

例如双方合作虽然没有形成产品，但是积累了大量的科研成果，企业在合作结束后取得了相关的技术资料和专利权利后，可能会继续投入研发攻克相关技术问题。如果此时，医务人员利用该些数据、科研成果对外发表学术文章、举办研讨课，可能会使得企业方后续申请的专利因为医务人员的提前披露导致申请遇到新颖性的挑战，最后可能导致专利申请失败。如果此时企业方起诉医方，这不仅可能会产生经济损失，还会造成名誉上的损失。

三、总结

很多医工企合作案例中，医方普遍缺乏知识产权相关法律概念的认知和理解，或过于笼统或理所当然。在项目取得进展或者终止后，往往会因为签署协议的不严谨或者疏忽，发生争议。笔者通过对合作启动前、合作推进时以及合作终止后知识产权相关的一些风险识别与条款应对做了一个简单的梳理和思考，以便医方在开展技术合作时风险可控、顺利推进项目开展，也是抛砖引玉，期待与更多同行的交流和探讨。