二、授权性知识产权的信赖利益保护

与著作权在作品完成时自动取得不同，专利权、商标权的取得需要履行审批程序，经行政机关审查后予以授权或者确认。即专利权等知识产权取得的过程是行政机关作出具体行政行为的过程，而且对于申请人而言，是一种受益性行政行为。出于保护专利权人对专利授权所产生的合理信赖，专利权宣告无效后对于权利人已经收取的使用费、损害赔偿金等原则上应当不具有溯及力。

（一）行政行为的公定力与专利权人的信赖保护

行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。”因此，就专利权而言，授予专利权的公告一经作出，即推定专利权是合法有效的。在未被宣告无效前，包括专利权人在内的任何人都应该而且可以信赖专利权证书的有效性，并据此为或者不为特定的法律行为。“公定力不只是对行政主体与行政相对人两者之间发生效力，而是产生对世效力，即对行政主体与行政相对人以外的任何人皆有效。行政机关代表着公权力对申请人的申请事项及相关材料进行审查，对符合法定条件的予以登记公示。该行为彰显了现代法制背景下公权力对私权及私法事实的确认。公权力在理应受限的同时，也是能让社会公众产生信赖的力量。”在此种意义上，专利权由行政机关授予的意义不仅仅在于对相对人私权利的一种确认，更在于通过公示形成权利人和社会公众对专利权的信赖，为后续的权利行使和转让进行“背书”。通过“形成信赖进而保护信赖”，积极促成权利人将专利权承载的静态的支配利益转化为动态的交易价值。这也是专利权作为财产权具有价值性的重要保障。“之所以要保护相对人的信赖利益，是因为行政行为本身存在着公定力，一经做出非经法定程序不得随意更改，相对人会根据行政行为带来的法律状态来安排自己的生产生活。如果行政机关随意更改自己的行为，则会破坏已然形成的法律秩序，影响相对人的生产生活，损害其既存利益，这样将会对法的安定性造成不利影响。”

行政行为信赖保护原则的重要内容之一是在对事后违法行政行为撤销或无效时，对于行政相对人存续利益的保护，确保行政相对人不因行政行为被事后撤销而影响之前已经取得的利益。这就要求基于公共利益需要而不得不撤销具体行政行为时，应当注重公共利益和相对人利益保护之间的平衡，将对行政相对人的不利影响降到最低。“如果从依法行政原则出发，应撤销违法受益行为，对原本合法却因法律或事实状态的改变而不再具有合法性的受益行为予以废止。而从信赖保护原则出发，则行政机关应在撤销或废止行为所欲维护之公共利益与相对人的信赖利益之间做出具体权衡，并在必要时对依法行政原则的适用加以限制。”就专利权而言，专利权的授予必须满足新颖性、创造性以及实用性等法定条件，通常经行政机关审查授予的专利都是符合授权条件的，但不排除因为主客观因素导致原本不应授予专利的技术方案错误地授予专利权，从而剥夺了社会公众自由使用公共领域技术方案的权益。出于保护公共利益的需要，应当宣告不符合授权条件的专利无效。即对于是否授予专利权，对公共利益保护的考量要优于对专利权人利益的保护。但是对于专利权人在无效前已经收取的许可使用费、转让费、损害赔偿金等，由于并不涉及公共利益，主要关涉专利权人与被许可人、受让人、侵权人等相对方之间的利益关系，此时专利权人对专利授权的信赖利益应当得到尊重和保护，原则上不应要求专利权人予以返还。即宣告专利权无效的决定对于专利权人已经实施的法律行为不具有溯及力。“信赖保护原则要求公权力的行使注重考量公平的信赖利益。尤其是在公益与私益之间的利益权衡中，不应完全以公共利益的需求为主导，而是提倡将私益置于与公益相平等或者相对更为重要的地位。”否则，如果宣告无效的专利权对于在先已经实施的行为一概具有溯及力，专利权人应当将已经收取的各种费用返还，不仅可能会无端增加大量的纠纷，影响正常的社会和司法秩序，破坏司法和合同履行的安定性，更重要的是可能会影响专利制度本身的正当性,造成利益分配的不公正。

首先，如果不承认溯及力的有限例外，将影响专利权制度本身的正当性，破坏专利法与商业秘密保护制度之间的平衡。如果专利权人收取的许可费、转让费随时都可能因为事后专利宣告无效而返还的话，专利权人可能不会愿意对专利进行许可、转让等转化利用，也不敢将收取的使用费、转让费进行再投资、再创新，而是只能进行提存，以备不时之需。这无疑会使专利权人陷入十分尴尬的困境，犹如头顶随时高悬“达摩克里斯之剑”，极大影响了专利制度“为天才之火增添利益之油”的功能。如果专利权人对外签署了大量的许可合同，那么其面临的返还风险无疑将更为巨大。在美国新泽西州地方法院发生的针对专利权人的集团诉讼，大量的被许可人在专利被宣告无效后向法院提起诉讼，要求专利权人返还16年来已经支付的共计1.3亿美元的许可费。这对于专利权人无疑相当于一个灾难。专利权人因此可能不再有将技术方案申请专利权的积极性，转而寻求通过商业秘密等予以保护。这无疑将破坏专利法与商业秘密保护对于创新成果保护的精妙平衡。“由于受到返还许可费的威胁，专利权的许可实际上丧失了应有价值，这将无限期地阻止专利权人对其发明的公开披露。一个发明家面对要返还所有专利权使用费的风险，他很可能会求助于其他更安全的方法来利用他的发明，即商业秘密协议。”但仅凭商业秘密对创新成果的保护并不足以形成对创新的充分激励，进而最终影响科学技术的进步。

第二，让专利权人在专利无效后必须返还已经收取的许可费、赔偿金等，对于善意的专利权人明显不公。一方面，创新成果能否授予专利权，本身就具有较大的不确定性，取决于专利审查员掌握的现有技术资料以及其对发明技术方案的理解和判断，特别是专利是否具有创造性的判断天生具有一定的自由裁量的空间。因此，将原本不符合专利授权条件的错误地授予专利本身就是专利制度可能产生的制度成本。而将错误授予专利权的制度成本或者代价全部交由专利权人自行承担，明显有违专利法鼓励发明创作的立法宗旨。“可专利性是一个难以捉摸的概念。鉴于可专利性的判断存在不确定性，专利局的错误让专利权人负责是不公平的。因此，要求专利权人退还在专利无效前已经收取的使用费是一种基本的不公平和责任错位。”另一方面，要求返还专利许可使用费实际上属于合同无效或者解除后恢复原状的具体体现。根据合同法的规定，在专利权人构成违约的情况下，被许可人可以主张不再支付许可使用费并要求返还已经支付的许可费。从而使得被许可人恢复到合同未签定时的状态。但是恢复原状应当是双向的，如果已经支付的许可费应当返还，那么被许可人基于许可合同实际获得的使用专利的利益也应当返还。然而，作为许可费对价的专利使用利益是无法返还的，因为使用专利的事实伴随着合同的履行已经成为过去，不可能恢复原状。“如果被许可人基于许可合同获得的利益不能以其本来的形式返还，那么这种利益刚好可以用来抵消被许可人要求返还的许可费。”事实上，即使专利最终被宣告无效，在无效宣告前被许可人事实上已经获得了专利权被推定有效而产生的合同利益。对于侵权人而言，在专利权被宣告无效前，侵权人擅自实施仍然有效的专利本身即构成对专利法的违反，也是对专利授权制度的不尊重。国家授予的专利权推定有效是专利授权行为具有公定力的应有之义，不允许返还已经支付的损害赔偿金恰恰是对“专利权推定有效制度机制”最为基本的维护。因此，“如果专利权人在收取许可使用费后，时刻面临着在未来某个时期要将已经收取的费用退还的风险，而被许可人却享受着专利权保护以及免于诉讼纠缠的确定性利益，这明显是不公平的。”

第三，将已经收取的费用予以返还的制度安排某种程度上也会影响被许可人、受让人等在合同履行期间主动提起无效宣告的积极性，影响专利权无效宣告制度的功能实现。无效宣告制度主要是为了发挥社会公众对专利授权的监督作用，共同捍卫公共领域，确保将不应授权的技术方案保留在公共领域中。被许可人、受让人等均系专利权授予的利益相关方，相比于其他公众，更有动机和动力尽早地将专利宣告无效，从而减少许可费用或转让费用的支出。“美国最高法院认为专利许可合同的被许可人应当是最有经济动机对专利提出无效宣告的主体。”但如果专利权宣告无效后，对于之前已经支付的许可费、转让费，被许可人或者受让人仍可以要求专利权人退还，那么他们可能就不愿意及早地申请专利无效，而是等待许可合同到期或者专利到期后再行申请，或者等待他人申请专利无效。因为不论何时申请专利无效，被许可人或受让人都可以要求返还已经支付的费用，但如果在许可合同或者专利到期后再申请无效，他们就可以享受合同期间或专利有效期间专利权承载的竞争优势，甚至还可以坐享他人申请无效的“渔翁之利”。这对于专利无效宣告制度的正常运行明显是不利的。

（二）专利权人信赖利益保护的构成要件

行政相对人基于对具体行政行为的信赖所形成的利益应当保护，但并非所有的“信赖”都值得保护。法律只保护正当、合法的信赖利益。“相对人的信赖利益应当是正当的、值得保护的。所谓信赖利益的正当性是指获得信赖利益的行政相对人基于对行政主体的信赖，相信行政机关作出的行政行为或其制定的法规、规章将具有安定性，并且其在获得信赖利益时自己本身应当是善意且无过失的，若行政相对人是由于自己的过错最终使其获得了信赖利益，则信赖利益即非正当。”关于信赖利益保护的构成要件，有观点认为，在同时具备如下条件时，行政主体不得撤销或废止受益性行政行为，或虽可撤销或废止受益性行政行为，但不能溯及既往发生效力，和（或）必须给予行政相对人以合理补偿。1.社会成员对受益性行政行为存在产生信赖的可能性；2.社会成员对受益性行政行为的信赖值得保护；3.社会成员已有信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性；4.信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益之间形成一定的对比关系。

具体到专利权人对专利授权行为的信赖利益保护，笔者认为基于平衡专利权人利益、社会公众利益以及与专利权形成许可、转让、侵权等特定关系人利益的考虑，一方面，对于原本不符合授权条件的技术方案，出于保护公共利益的需要，应当予以宣告无效，而且无效的效力应当具有溯及力，即专利权视为自始不存在。此种情况下，与专利权人的信赖利益相比，捍卫社会公众共享的公共领域所承载的公共利益明显优于权利人的私人利益。“行政行为虽在事实认定、适用法律、行政程序方面均符合法律要件，但因欺诈、事后出现新证据、基础法律行为被撤销等情形可导致最终决定错误，并呈现瑕疵法律关系，在瑕疵法律关系无法补救时，此合法行政行为亦得撤销。”另一方面，在满足以下条件下，对于专利权人在无效宣告前已经取得的许可费、损害赔偿金等利益应当予以保护。

第一，专利权人在获得专利权或者行使专利权的过程中主观上是善意的，不知道也不应当知道其申请专利的技术方案不符合授权条件或者存在侵害他人商业秘密、构成职务发明等情形。也就是说专利权人对专利授权的信赖利益值得保护。“信赖利益值得保护是相对人主观态度的判断，即相对人并非通过欺诈、胁迫或行贿等不正当手段促成的行政行为。强调的是对相对人主观恶意的排除。”对专利权人主观善意的要求也是诚信原则的应有之意。任何人都不应从不诚信行为中获益。不诚信的专利申请行为，即使获得授权，也仅仅是形式上的，掩盖不了实质不法的本质，行为人如果后续据此获得了利益，这种利益也是不应该给予保护的。在河南玉晶玻璃器皿有限公司、安徽康泰玻业科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，最高人民法院认为，专利权人曾就涉案专利与其他相同外观设计在同一日向专利局提交专利申请，涉案专利属于《专利法》规定的重复授权的情形，依法应当被宣告无效。专利权人在明知专利应当被无效的情形下，仍然在原判决生效后申请强制执行，具有明显恶意。故根据《专利法》第47条第2款之规定，无效决定对于已经执行的原判决具有追溯力。美国司法实践中，也有部分法院认为如果专利权人在获取专利过程中存在欺诈行为，那么在专利无效后权利人应当向被许可人返还已经收取的许可费。

第二，专利权人基于授权专利对外实施了许可、转让或者维权等法律行为。信赖利益保护的重心在于利益，而非信赖本身。专利权人只有基于授权的专利对外实施相关法律行为，才可能获得相应的利益。专利权人对外开展的许可、转让、维权等行为都不应因为专利事后无效本身而受到影响。当然，专利权人对外开展许可、转让、维权等法律行为的前提应当是善意的，主观上不知道据以主张权利的专利存在无效的情形，否则就可能构成欺诈或者专利权的滥用。2005年6月,德国联邦专利法院以缺乏创造性为由认定飞利浦的一项DVD专利的全部权利要求在德国范围内无效。在专利实体法全球一体化趋势日益明显的大背景下,如果某一专利被某国法院判决无效,尤其是以缺乏新颖性或创造性为由判决专利无效,那么很可能该专利的同族专利也无效。如果专利权人在明知这些专利事实上已无效甚至法律上已被宣告无效的情况下仍然把它们作为许可的标的,那么广大被许可人可以要求许可费的返还或者拒绝支付许可费。如果专利权人以侵犯这些专利为由起诉拒绝交纳许可费的生产商或销售商,则可能构成恶意诉讼。

第三，专利权人实际获得了专利相关的许可费、转让费、违约金、损害赔偿金等利益。专利权人对外开展的各种法律行为、维权诉讼应当实际得到履行或者执行。信赖利益保护的是专利权人实际已经获取的利益，如果尚未履行或者尚未完全履行，那么未履行的部分由于专利权已经无效，自然无需继续履行。“对授权专利的宣告无效相当于将被许可人从许可合同中解脱出来，免除了被许可人在专利无效后继续支付使用费的义务。”因此，专利权人信赖利益的保护本质上可以归结为“已经履行的不再返还，未履行部分的不再履行。”“已经执行的专利侵权文书或是已经履行的专利合同，原专利权依据法律或是法律行为已经发生了转移或者交付。而且专利权在一般情况下已经在市场交易中得以运用，并且极大可能专利权还发生了再许可或是转移。若是在法律中不明文规定此类争议的处理方式，一旦利益人提起诉讼，就会引发一系列的权益争议，造成该专利权及其衍生产品的交易市场动荡。在这种情况下，《专利法》第四十七条的规定稳定了专利权交易关系，就是稳定市场交易环境。”

第四，相较于相对人的利益，专利权人不返还费用并不违反公平原则。这主要是就专利权人和被许可人、受让方等相对人之间的利益进行权衡，判断保护专利权人的信赖利益是否会导致客观上的不公平。例如，在许可使用的情况下，如果许可人已经实际实施了相关专利，享受了专利权带来的技术和排他优势，获得了竞争优势，那么不返还许可使用费并不会导致不公平。但是如果被许可人签订许可合同后还未来得及实施，专利即被宣告无效，在被许可人不存在怠于实施专利时，不返还许可费可能会对被许可人不公平。又比如，如果许可期限为五年，被许可人事先已经缴纳了五年的许可费，但许可合同履行一年专利即被宣告无效，此时如果不返还剩余四年的许可费，对于被许可人也是不公平的。在侵权诉讼中，侵权人明知或者应当知道专利已经获得授权仍然实施侵权行为，本身即是对专利授权行政行为的不尊重或者蔑视，自然应当付出相应的代价，况且侵权人因为侵权行为还可能获得了不当利益，此时不予退还已经支付的损害赔偿金，对于侵权人而言，也不会导致不公平。

（三）对不同观点的回应

基于信赖利益保护的考虑，上文提及的不当得利说，仅仅囿于专利权人与被许可人、受让人之间的合同框架分析专利权无效宣告对合同本身的影响，未能兼顾专利权人对于专利权授予和行使过程中享有的信赖利益，不利于对专利权人利益的充分保护，也会对市场秩序、专利法律制度等产生诸多不利的影响，不应成为专利权无效宣告法律溯及力制度安排的理论基础。

合同对价说并未解决在专利权自始不存在的情况下，合同相对人因实施专利支付的对价应当由专利权人保有，为什么专利权人取得的对价不构成不当得利。而且即使合同对价说成立，其解释力也仅限于许可、转让等合同关系，无法解释侵权损害赔偿等的溯及力问题。

善意占有孳息说将专利无效后权利人之前对专利的支配类推为有形物的占有，本身较为牵强，毕竟专利权人并不存在对专利“占有”的问题。而专利许可费、转让费、损害赔偿金等系权利人实施许可、转让以及维权所得，是否属于有形物中的孳息也不无疑问。

知识产权特殊性说虽然注意到了知识产权授权过程中行政机关的参与性，但未抓住知识产权特殊性的本质，其特殊不在于权利本身，而是行政授权所带来的公定力。就权利本身而言，知识产权与物权等均属于民事权利，民事权利的基本规则同样应适用于知识产权，不当得利的规定并不因为知识产权特殊而不应适用。只是就专利权无效的溯及力而言，不存在不当得利适用的空间而已。事实上，物权和知识产权一样均具有法定性，在此种意义上，知识产权并不具有特殊之处。