为厘清侵权人因其专利侵权行为所获利益的正确计算方式，首先应当明确界定专利侵权损害赔偿金额的合理边界，这就需要结合赔偿损失之侵权责任的功能、适用原则进行综合理解。笔者认为，赔偿损失这一侵权责任的首要功能是填补权利人损失，其责任边界需遵循完全赔偿原则予以确定；其次系教育与制裁加害人，实现损害预防侵权行为与教育侵权人之功能，但预防与教育并不当然意味惩罚；最后，赔偿损失之侵权责任还应剥离加害人因实施侵权行为所获利益，起到平衡社会利益，使社会财富再分配之功效。需要说明的是，根据惩罚性赔偿的相关规定可知，损害赔偿责任具备惩罚性，但惩罚性赔偿数额的确定亦以常规侵权损害赔偿金额为计算基数，且该部分内容不在本文讨论范围之内，本文对此不展开。

为实现侵权损害赔偿责任的前述功能，在确定损害赔偿责任的过程中应遵循“完全赔偿”与“禁止得利”的基本原则。赔偿金额的确定应当合理，并与行为性质相当，以合理实现赔偿损失的填平、预防功能，同时禁止权利人因维权获取超出其实际损失范围的利益。因此，专利侵权损害赔偿金额不应包含侵权增值税销项税额。

1．从功能与适用原则角度看，增值税销项税额不应计入侵权损害赔偿

（1）填补损失功能与完全赔偿原则

填补损失是损害赔偿责任所要实现的首要功能，其目的不仅要求恢复受害人因侵权行为而受损的权益所对应的财产价值，更应尽可能地使受损权利恢复到侵权行为未实施前的状态。为实现该功能，损害赔偿责任的适用应当遵循“完全赔偿”的基本原则，[1]即在各类一般民事侵权场合，不论受损权利类型为何种、侵权行为人过错程度高低或侵权情节严重程度如何，应率先确定权利人因侵权行为所遭受的损失，以此为限确定赔偿金额可以确保该功能的实现。由此可见，损害赔偿责任仅与权利人的损失相关，损害多少即赔偿多少。

在专利侵权损害赔偿救济制度中，侵权获利、许可费和法定赔偿等其他计算方式是为了解决“实际损失难以计算”而引入的，上述规则的适用除应考量计算简便性外还需重点考察替代作用问题。虽然2020年修订后的《专利法》将“实际损失”与“侵权获利”定为同一适用顺位的损害赔偿计算方式，但这主要是为了应对司法实践中专利侵权案件适用法定赔偿原则过多导致判赔额过低的问题，并不影响我国专利侵权损害赔偿责任以完全赔偿原则作为首要、最基本的适用原则之本意。[2]在专利侵权纠纷中，认定侵权已明确的情况下，要想确认损害赔偿的具体金额，通常是原告向法院申请调取被告在侵权行为实施期间的全部销售发票，再根据有关税务部门提供的发票信息，筛选被诉侵权产品在侵权行为实施期间的销售总额。此时的产品销售额统计值通常有两类，一类包含增值税销项税额，另一类不含增值税销项税额。

从遵循完全赔偿原则的角度出发，产品增值税销项税额在财务会计制度上独立于收入与利润进行核算，系纳税义务人就其应税行为（中国境内货物销售行为）依据《增值税暂行规定》向国家税务机关缴纳的应纳税额在尚未抵扣前的数值。虽然该部分增值税销项税额确实是由被告（侵权行为人）向产品购买方收取，但首先该数值未经进项抵扣，无法反映真实数值，其次该款项经抵扣后核算出的应纳税额最终流向系国家税务机关，不属于权利人损失或侵权获利的合理范围，不应予以“填补”。如将未经抵扣的产品增值税销项税额纳入以权利人损失或侵权获利计算的专利侵权损害赔偿金额中，则与“完全赔偿原则”的本意相悖。从贯彻“完全赔偿原则”的角度出发，增值税销项税额不应纳入侵权损害赔偿金额的计算过程中。

（2）预防功能与禁止得利原则

专利权作为公共政策的产物，其制度价值在于赋予权利人一定期限的技术垄断，以鼓励发明创造、促进技术的实际应用，同时扩大公有领域技术信息与资料，实现公共创新的目标。损害赔偿作为对专利侵权的重要救济手段，除了要填补损失外，还应起到预防、教育与制裁的功能，通过要求侵权行为人承担合理的损害赔偿责任，在法律上对其行为做出否定性评价，以规制市场上的违法行为，确保专利制度的有效性，维护市场创新秩序。此时便要求损害赔偿金额不仅应包含直接损失，更应包含侵权行为未实施状态下权利人通过实施其专利技术方案可预期获利益（即专利的预期可实施利益），即间接损失，但可获赔偿的间接损失应具备合理性，以警示、教育侵权人，实现预防市场范围内其他主体实施侵权行为的目的，否则将无限度地扩张损害赔偿责任的边界。[3]如在个案中随意认定侵权损害赔偿金额，可能会出现两种情况，认定过低无法起到填补权利人损失的基本功能，无法实现专利的制度价值；认定过高可能迫使侵权人铤而走险，无法起到正确的教育作用，对市场其他主体的警示与预防侵权的功能亦无法实现。

同时，增值税销项税额无法真实反映纳税义务人应纳税额，且应纳税额的最终流向亦为国家税务机关的事实，将增值税销项税额纳入损害赔偿金额计算过程中不具备合理性，增值税销项税额不属于实际损失。

需要特别说明的是，如将被诉侵权产品增值税销项税额纳入损害赔偿，相当于侵权行为人因销售被诉侵权产品首先就其销售行为在进项抵扣后向国家税务机关缴纳一笔增值税应纳税额，后因判决再向权利人缴纳一笔“未经抵扣的销项增值税税额”（基于增值税发票抵扣法事实上已无法再行抵扣）。这就产生了一个非常奇怪的现象，从始至终，侵权行为人只实施了一次应税行为（即销售被诉侵权产品），却向不同主体（且专利权人并非履行国家税收征收职能的主体）缴纳了两笔等额税金，这显然是不符合现行增值税税收制度。

同时，基于“完全赔偿原则”所引申出的第二项损害赔偿责任适用基本原则即“禁止得利原则”，其含义为权利人不能因损害赔偿而获得超过其损害的利益，[4]倘若损害赔偿金额超出了应予赔偿的损失范围，就意味着权利人因侵权行为而获取不正当利益，这是不具备法律依据的。再回到增值税销项税额本身，该笔税款通常由被诉侵权产品购买方向侵权人支付，再由侵权行为人就其应税行为（销售货物）向国家税务机关依法缴纳，将该部分税款纳入专利侵权损害赔偿计算，将使得权利人因损害赔偿而获取超过其实际损失的利益，如此有悖损害赔偿责任适用的基本原则，使得权利请求范围不明确，同时可能因过度遏制侵权行为导致阻碍后续创新、不利于专利制度激励创新目标实现的不利后果出现。

（3）社会财富的再分配与衡平原则

损害赔偿责任除了实现补偿及预防功能外，客观上还能起到平衡社会利益、使社会财富再分配的功能。在专利侵权案件中，权利人专利产品的市场份额通常会随着被诉侵权产品的上市而受到挤压，这种挤压对专利产品的影响不仅是现实性的专利产品销售单价降低及市场份额缩减，更为严重的是相关领域消费者对产品消费习惯变更的可能性，包括消费者对专利产品的需求减少、转而对被诉侵权产品产生消费惯性等情形（如被诉侵权产品的低价销售或其他营销方式使得消费者抗拒购买专利产品等情形）。

因此，损害赔偿责任的又一功能即在于平衡专利权人与侵权行为人之间的利益，对侵权行为人因侵权所获不正当利益在遵循衡平原则的基础上进行再分配，维护权利人合法权益的同时避免不合理地损害侵权行为人。该功能的实现通常依赖于立法、司法层面对侵权行为、侵权获利做出否定性评价，剥离侵权行为人因实施侵权行为所获不正当利益，并将权利人实际损失转嫁至侵权人承担，以实现社会财富在各方当事人之间的再分配。此种再分配的实现通常以被诉侵权产品市场销量与专利或被诉侵权产品合理利润之积视为权利人损失的计算方式等措施予以实现。因此，在权利人与侵权行为人之间实现社会财富的再分配需要严格遵循衡平原则，从这一角度看，损害赔偿责任的确定需妥善考量权利人与侵权人之间的利益平衡，行为人获利的合理部分应予剔除后再用于填补权利人的损失。

被诉侵权产品增值税销项税额不属于前述财富再分配的考量范围，其既不是侵权行为人所获不正当利益（大部分系行为人就其销售货物的应税行为依法向国家税务机关缴纳的应纳税额未行抵扣前的税款），也不是权利人实际损失（从权利人角度看，假设侵权行为从未实施，权利人自行销售专利产品同样应当就其销售货物的应税行为向国家税务机关依法缴纳相应增值税应纳税额）。将被诉侵权产品增值税销项税额纳入损害赔偿金额的计算过程无法实现合理的财富再分配目的，同时有悖衡平原则，使得利益的天平向权利人一方倾斜，将不合理地损害侵权人的合法权益，扩大了专利侵权损害赔偿责任的合理边界，甚至可能产生过度遏制侵权、阻碍后续创新的不良后果。

综上所述，实践中将被诉侵权产品增值税销项税额纳入专利侵权损害赔偿的做法，无法实现填补权利人损失、预防侵权行为及社会财富再分配的功能，也有悖于完全赔偿、禁止得利及衡平原则之损害赔偿责任适用的基本原则。即便从专利权价值实现具有可期待性的角度看，产品增值税销项税额亦不属于权利人通过实施专利技术方案可获预期利益，对于该部分金额不应纳入损害赔偿计算过程中。

2．从侵权获利的属性看，增值税销项税额不应计入侵权损害赔偿

2008年修订的《专利法》第六十五条、《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》第7.1.2.1条均明确规定，专利侵权损害赔偿责任存在明确的适用顺位，只有在前一顺位的计算方式难以明确的情形下，方可适用下一顺位的计算方式。而侵权获利的计算方式通常被视作实际损失难以确定时的替代性计算方式。

但2020年修订的《专利法》第七十一条已将前述规定修改为“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定”，可见，新修订的专利法已将“侵权获利”作为与“实际损失”并列的独立的专利侵权救济途径，存在承认“侵权获利”独立请求权基础的立法趋势。因此，要回答增值税销项税额是否应纳入损害赔偿计算过程的问题，除了从损害赔偿责任的功能及适用原则层面探讨外，更应回归权利人实际损失及侵权获利的本质及属性，从根源探讨专利侵权损害赔偿的合理范围。

（1）“侵权获利”在大陆法系下的属性

在“侵权获利”的法理层面，德国、日本通说认为侵权人向专利权人支付侵权获利的请求权基础在于“不适法的无因管理”，其意为管理人在没有法定或约定义务的前提下，以不利于权益人或违反权益人明示或可推知意思、为自身利益而管理他人事务。[5]“不适法的无因管理”要求不法管理人对自身不法管理行为有明确的认知，同时要求为管理行为之目的在于实现自身利益而非维护权益人利益。该制度的价值在于可参照无因管理制度将不法管理人的违法所得作为无因管理过程中产生的合法利益向权益人全额返还，赋予侵权获利作为专利侵权损害赔偿金额计算方式法理上的正当性。在立法及司法实践层面，大陆法系国家通常认为“侵权获利”是权利人实际损失的替代性计算方式。以日本为例，《日本特许法》第四章“特许权”第二节“权利侵犯”中第102条第1款规定“……侵犯人由于侵犯行为而谋取利益时，则其收益之款额可推定为特许权所有者或独占权所有者蒙受之损失额。”，可见《日本特许法》明确规定“侵权获利”系权利人实际损失的推定/替代性计算方式。

因此，大陆法系国家是以“实用主义”态度对待支付侵权获利的属性，即不纠结于请求权基础的探寻，而将其作为权利人损失的简化计算方式，目的在于减轻专利权人对损害赔偿数额的举证责任，因此，其适用依旧应当遵循完全补偿权利人损失的同时禁止其得利的基本原则。而就产品增值税销项税额本身而言，其系纳税义务人（被告）代国家税务机关向消费者收取，最终的负担主体为产品最终消费者，且增值税销项税额尚未经过进项抵扣，无法反映真实的应纳税额，既不属于“应予返还的不法管理行为所获利益”部分，也不属于“权利人因侵权所受实际损失”部分，不应纳入损害赔偿金额的计算过程中。

（2）“侵权获利”在英美法系下的属性

在英美法系国家，“侵权获利”通常作为一种独立于补偿性损害赔偿的金钱救济手段。或源于衡平法上基于信托基本理论衍生出的清算利润，或源于普通法上的非填平目的返还性损害赔偿。[6]在信托理论下，权利人系其信托财产（涉案专利权）的拟制信托人，而侵权人则是拟制管理信托财产的受托人，负有将其所获利润返还信托人的忠实义务，目的在于剥夺侵权人因实施侵权行为而获得的非法利润。不论是信托理论衍生的清算利润还是非填平目的下的返还性损害赔偿，均应注重权利人和侵权人之间的利益分配。

笔者认为，基于上述理论，被诉侵权产品销项增值税额不应纳入损害赔偿的计算过程。首先，在信托理论层面，清算利润系受托人履行忠实义务管理信托财产所产生，应归信托人所有，若想证明增值税销项税额属于清算利润的一部分，应论证该部分税额属于拟制受托人（侵权行为人）履行忠实义务管理拟制信托财产（实施涉案专利权）所得方可逻辑自洽，而该税额显然不属于侵权行为人因实施涉案专利所获得的利益部分（增值税销项税额未经抵扣且经抵扣后的应纳税额最终也由国家税务机关收取），即该部分税额不属于损失或利润的范围，自不必讨论是否属于因实施侵权行为所获非法利润的问题了；其次，对于注重实现利益分配的特殊的返还性损害赔偿救济而言，可被分配的利益应当具备合目的性，即限于侵权行为人未经许可通过实施涉案专利技术方案所获取的利润，实践案例中将毛利润中的销售、管理及财务费用剔除的做法亦能体现该要求，因销售被诉侵权产品本身而形成的增值税销项税额属于独立于产品利润核算外的增值税税收征管问题，并不属于返还性损害赔偿救济重视的可分配利益之范围。、

（3）“侵权获利”在我国专利制度中的属性

对比2020年《专利法》第七十一条与2008年《专利法》第六十五条可以看出，[7]我国现行专利制度已将“侵权获利”作为与“实际损失”并列的专利侵权救济途径，供当事人维权时自由选择，当二者均难以确定时，方可适用下一顺位的“许可费的倍数”之计算方式，目的在于减轻权利人对实际损失的举证责任，便于专利权人主张赔偿数额。笔者认为，此举存在赋予“侵权获利”以独立请求权基础的趋势，但鉴于立法层面暂无关于适用“侵权获利”独立构成要件的有关规定，基于损害赔偿责任适用的基本原则，目前采用侵权获利方式计算损害赔偿金额仍需以实际损失的发生为前提，也即现阶段“侵权获利”在我国专利制度中仍旧是“实际损失”的替代性计算方式之一，只不过在适用顺位上不再以“专利权人难以证明因侵权行为所受实际损失”为前提，一定程度上从实用主义的角度出发，为应对法定赔偿导致专利侵权案件判赔额普遍过低的现象，减轻专利权人主张损害赔偿金额的举证证明责任，以期提高“侵权获利”计算方式的司法适用频率。结合2020年新修订专利法第七十一条第四款[ 《专利法》第七十一条第四款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。]关于举证责任的规定亦可印证此观点。

由此可知，虽然侵权获利已成为与实际损失相并列的、可供专利权人自由选择的损害赔偿金额计算方式，但在界定其范围时，仍旧应坚持完全赔偿原则与禁止得利原则，被诉侵权产品增值税应纳税额、销项税额均不应纳入其中。

从增值税原理层面入手，特殊的征税机制导致法律上的增值税纳税义务人并非税负的最终承担者，其仅系代国家税务机关在产品市场流通环节中收取相应税款，最终的税收负担主体为消费者，增值税销项税额既不属于权利人实际损失，也不属于侵权获利。同时，我国现行财务会计制度明确规定收入及利得确认前应当扣除增值税销项税额，诸如营业利润等财会概念本意均不包含增值税销项税额，将该税额纳入损害赔偿计算过程既不符合增值税基本原理及我国现行有效的财会制度规定，也会造成重复征税现象。再者，从侵权损害赔偿责任的理论基础上看，其以完全赔偿原则贯彻填平功能，为避免权利人因侵权获取额外利益而衍生禁止得利原则，因此在损害赔偿金额的确认过程中应注重当事人间的利益平衡，避免不合理地扩大损害赔偿责任的范围。最后，在我国现行专利制度下，侵权获利的属性仅为权利人实际损失的替代性计算方式之一，仅在适用顺位上不再以实际损失无法证明为前提，侵权获利的确定仍应遵循完全赔偿与禁止得利的基本原则，将增值税销项税额纳入损害赔偿计算过程会不合理地扩大责任边界，导致侵权行为人合法权益受损，权利人因此获取不当利益，不利于专利制度的价值实现。

综上所述，笔者认为，专利侵权损害赔偿金额不可随意划定，应当在促成损害赔偿功能实现的基础上遵循利益平衡原则合理界定，不应将增值税销项税额纳入其中。