摘要：围绕小米与交互数字案，展开我国与印度、德国法院的标准必要专利禁诉令适用的实证分析，对相关问题进行比较法研究，有助于澄清我国法院适用标准必要专利禁诉令的法律定位、程序规则、审查标准等相关问题，促进我国在现有法律制度框架下通过既有法律资源的编制和成长建立健全标准必要专利禁诉令制度。

近年来，我国专利领域国际平行诉讼频发。由于我国专利诉讼程序上缺乏禁诉令制度，我国企业迫于外国法院禁诉令的威慑往往选择撤回国内的起诉或者迫于压力和解。面对新形势下专利领域国际平行诉讼对我国知识产权司法保护带来的挑战，有必要对保障专利法的域外适用的禁诉令案例展开实证比较分析，澄清我国法院适用禁诉令的法律定位、程序规则、审查标准等重大问题，促进我国在现有法律制度框架下通过既有法律资源的编制和成长建立健全禁诉令制度，以期在将来的知识产权诉讼特别程序法上构建起完善的保障我国法域外适用的禁诉令制度体系，进一步提升我国知识产权涉外话语权。[1]

禁诉令源于英美法，是英美法上的一项司法制度。[2]作为大陆法国家的德国，立法体系中没有建立起明确的禁诉令制度，而是采用程序法上的民事诉讼保全概念，将法院作出本案判决之前为保证将来判决的执行或者保证权利人权利的实现而命令或禁止侵权人作出一定行为的措施称为“假处分”。我国法律体系中没有建立明确的禁诉令制度，但通过专利法及相应司法解释的“实体立法+司法解释”的二元立法模式规定了“诉前责令停止侵害行为”的临时保护制度，并在民事诉讼法上规定了行为保全制度。因此，对禁诉令的比较法研究，无法以相同或类似名称的法律制度、法律规则为中心进行规范比较，而只能基于面临的共同法律问题展开功能比较研究，并对不同国家采取的法律解决方法的理由进行研究，进而对各种法律解决方法进行评价。[3]

武汉中院在小米公司与交互数字（InterDigital）案中颁发的禁诉令，被称为标准必要专利纠纷领域的全球首个国际禁诉令；印度法院针对该案发布的禁执令，被称为印度法院历史上首份禁执令；同时，德国法院也针对该案发布了禁执令。[4]印度属于英美法国家，德国是典型的大陆法国家，因此，围绕小米与交互数字案，展开我国与印度、德国法院的标准必要专利禁诉令适用的实证分析，对相关问题进行比较法研究，有助于澄清我国法院适用标准必要专利禁诉令的法律定位、程序规则、审查标准等相关问题，促进我国在现有法律制度框架下通过既有法律资源的编制和成长建立健全标准必要专利禁诉令制度。

管辖冲突应对措施和禁令救济措施

禁诉令是针对当事人颁发命令，禁止其在他国法院就相同或类似纠纷提起诉讼或继续诉讼，主要发生“对人效力”，但不可避免地会对外国法院的管辖权产生影响，实际上是一种解决平行诉讼案件中因挑选法院而引起的国际民商事案件管辖冲突的措施。与通过不予承认和执行他国法院裁决的方式来应对管辖权冲突的司法措施相比，禁诉令是作为一种临时措施在诉前或诉中申请，可以为当事人提供及时有效的禁令救济。而且，不予承认或执行方式的适用一般以相关国家均认可国际平行诉讼的存在为前提，并不排斥对方国家的管辖权。而禁诉令的适用并不以认可国际平行诉讼的存在为前提，当事人签订法院选择协议、仲裁协议或者当事人的纠纷案件属于某国法院专属管辖范围的“当事人同意的禁诉令”[5]，即属该类情形。

标准必要专利存在“先使用后许可”的商业惯例。标准必要专利纠纷案件具有“禁令救济+全球FRAND费率裁决”之诉、诉讼目的在于促进当事人以FRAND方式达成谈判等特点，且专利救济具有极强的时效性。因此，司法实践中，标准必要专利纠纷案件当事人均难以接受在裁判执行阶段通过不予认可和执行的方式处理案件，而是往往通过禁诉令寻求及时有效的司法救济。[6]在标准必要专利禁诉令中，由于各国对FRAND承诺的定性和内涵都缺乏统一认识，关于该类纠纷究竟属于侵权诉讼还是FRAND费率裁决的合同诉讼，各国也是认识不一，往往都倾向于否定其他国家的管辖权，而不认可国际平行诉讼的存在。

一般的国际民商事诉讼大多属于民商事合同争议，基于属地、属人原则或者最密切联系原则等确定管辖权，以此为据禁止当事人向其他法院发起诉讼，通过限制当事人诉权的方式应对管辖冲突问题，禁诉令对象一般不包括禁令救济。标准必要专利禁诉令的对象一般针对的是禁令司法救济[7]，法院通常都会拒绝签发禁诉令以禁止当事人在外国法院的专利许可争议或者侵权赔偿诉讼，而是允许当事人在禁令司法救济之外继续争取专利许可、损害赔偿或其他非禁令性救济措施，即不完全剥夺当事人寻求司法救济的基本权利，而仅暂缓禁令救济。因此，标准必要专利禁诉令既有一般国际民商事诉讼中的禁诉令所具有的通过限制当事人诉权解决管辖冲突的功能，也特别地具有了限制专利权人禁令救济权利的功能。当然，这种限制是一种针对当事人的临时措施，并非绝对剥夺标准必要专利权人禁令救济的权利。

临时禁令措施

不管是作为英美法国家的印度，还是作为大陆法国家的德国，以及我国的司法实践，均将禁诉令作为一种临时禁令措施对待。在德国，类似的法律制度是“假处分”。德国法院在小米与交互数字案中即在假处分的制度框架下颁发禁诉令。我国没有建立系统规范的临时禁令制度体系[8]，与临时禁令较为相似的制度是行为保全和海事强制令。

对比海事强制令和禁诉令可以发现，二者存在着相同之处，但存在功能上的根本区别。[9]海事强制令是为使申请人合法权益免受侵害而采取的一种限制被申请人行为的司法强制措施，需满足“情况紧急”的条件，即不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。禁诉令也是一种限制当事人行为的司法措施，但主要是一种对抗挑选法院和平行诉讼的措施。[10]将行为保全与临时禁令制度进行对比可知，就制度功能而言，二者均以确保本院审理程序的正常进行与防止给当事人造成其他损害为目的；从适用范围方面分析，二者均属于针对当事人诉讼行为的司法举措，签发主体、适用条件、救济措施基本一致。行为保全、假处分制度从功能、适用范围上涵盖了临时禁令制度的内在要求，在行为保全、假处分制度框架内构建禁诉令制度，是一条系统可行的路径。可以将禁诉令作为行为保全或者假处分等程序保全制度的一种类型，以实现该制度的功能。[11]武汉中院在小米与交互数字案中即明确禁诉令作为诉讼保全措施的属性。

预防性救济措施

禁诉令作为一项源于英美法上的临时禁令，旨在为当事人提供一种预防性救济。英美法体系衡平法上的预防性救济方式，不同于普通法上的处罚性救济方式, 其功能在于弥补普通法救济之不足，具有事前防止侵害发生或事后防止侵害后果进一步扩大的特点，是从普通法救济不足的缺陷中发展出来的，突破了民商事领域传统的“损害—赔偿”的事后救济模式。我国和德国民商事救济体系以事后救济的损害赔偿制度为基础，是在被告已经对原告造成了法定损害的情形下适用处罚性救济，与英美法在司法思维上各有异同。从德国法院在小米与交互数字案和我国武汉中院禁诉令来看，我国和德国法院均在自身法律体系框架内利用行为保全或者假处分措施，不断试图从传统的事后救济手段上进行突破，遵循公力救济由事后救济向事前事后救济兼顾发展的趋势，向预防性救济发展，促进司法救济制度的现代化。

跨实体法和程序法的救济措施

英美法不区分实体法和程序法，颁发禁诉令主要审查是否存在普通法救济不足的情形。我国和德国法律体系中，实体法和程序法泾渭分明，并将禁诉令作为一种程序保全措施对待，但是在适用禁诉令时采用的是实体审查标准，说明禁诉令是跨越实体法和程序法的一项司法措施。德国在小米与交互数字案中，一方面适用德国民事诉讼法的规定审查禁诉令作为一种程序保全措施是否成立，另一方面适用德国民法典的规定审查禁令救济请求权的法律和事实依据问题。我国武汉中院禁诉令明确禁诉令是一种程序法上的行为保全措施，同时从实体救济请求权的角度审查是否颁发禁诉令。禁诉令针对的是诉权，而不是针对专利权权能本身。标准必要专利禁诉令作为诉讼程序中的行为保全措施，通过“对人效力”限制当事人程序法上的诉权，这种对程序性权利的限制会直接影响专利权人对专利权的行使，故禁诉令的审查标准包括实体法上的要素。但是，专利权人本身拥有的专利权作为一种实体性权利，主要取决于专利法的规定，禁诉令不能限制专利权权能本身。

禁诉令被申请人的听证、举证权利

英美法国家一般存在临时紧急禁令、初步禁令的类型化体系及程序承接制度安排。[12]印度法院在小米与交互数字案中首先颁发临时紧急禁执令，并在经过听证、举证等审理程序之后确认临时紧急禁执令成立。与英美法国家相类似，作为大陆法国家的德国亦在其民事诉讼法上明确规定了临时紧急禁令和假处分命令，二者共同构成了德国的临时禁令体系。在小米与交互数字案中，德国法院引用《德国民事诉讼法》第937条规定，在紧急情况下不举行口头辩论的听证而直接颁发临时紧急禁执令；之后，又根据《德国专利法》第140（b）条第七项规定，在侵权明显成立的情形下支持申请人依据《德国民事诉讼法》第935-945条的规定请求颁发的假处分命令，确认之前颁发的临时紧急禁执令成立。印度、德国法院颁发紧急情形下的禁执令并未经通知、听证程序，但在后续的初步禁令或假处分审理程序中弥补了紧急禁执令程序中缺漏的听证、举证等审理程序，以保障当事人完整的程序救济权利。

我国专利法及相应司法解释规定了诉前停止侵害专利侵权，民事诉讼法规定了紧急情形下的行为保全措施，但缺乏类型化的临时禁令体系构建，未对紧急情形下的行为保全和其他行为保全做明确的类型划分，也未明确紧急情形下的行为保全和其他行为保全的逻辑适用关系、程序承接关系。武汉中院在小米与交互数字案中认定小米的行为保全申请属于紧急情形，故在未进行听证的情况下径行作出了禁诉令裁定。对此，印度、德国法院均对武汉中院的禁诉令程序提出质疑。印度法院在小米与交互数字案中认为，我国武汉中院禁诉令程序具有压迫性，缺乏程序正当性，未将禁诉令相关事宜有效通知交互数字，未组织听证或进行审理充分听取交互数字的意见，仅依赖小米一方提交的证据和单方陈述就作出禁诉令，剥夺了交互数字公司的诉讼救济权利。德国法院也认为，颁发禁诉令应当遵循正当程序原则，武汉中院在禁诉令程序上的通知瑕疵，会导致交互数字无法得到武汉中院的有效保护。武汉中院在复议审理程序中组织了听证并认为，该院的禁诉令送达通知和未经听证程序径行作出裁定的行为，符合我国民事诉讼法规定，“武汉中院禁诉令并非单纯地依赖小米单方陈述，更多的是依赖于小米提交的在案证据作出，交互数字对本禁诉令的证据审查程序和禁令裁决作出程序存在误解”。

禁诉令实体法和诉讼法的合理衔接

我国禁令制度是首先在专利法等知识产权实体法上建立起来的，而禁令又被作为一种行为保全措施的诉讼法上的制度，从而使我国禁令制度突出地反映了我国实体法和诉讼法缺乏合理衔接的现象，表现在法律条文中就存在一定的冲突和矛盾。我国专利法规定了专利权人有权申请诉前行为保全，最高人民法院在诉前停止侵犯专利权的相关司法解释中规定，专利权人在采取诉前停止侵犯专利权行为的措施后十五日内不起诉的，行为保全应予解除。诉前停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止；法院也可以根据案情，确定具体期限。我国民事诉讼法规定了行为保全措施，以及紧急情形下的行为保全和诉前行为保全，但民事诉讼法上的诉前行为保全并未与专利法上的诉前行为保全进行衔接。比如，民事诉讼法规定采取诉前保全措施后三十日内不提起诉讼或者申请仲裁的应当解除保全，这与诉前停止侵犯专利权的相关司法解释的规定不同。

禁诉令裁判保障措施和裁判救济

禁诉令针对的对象是当事人，是禁止当事人提起、继续诉讼救济或者申请执行禁令司法救济。为确保禁诉令的执行力，法院一般会明确裁判保障措施，即当事人违反禁诉令要承担的具体法律责任。英美法国家一般以藐视法庭的处罚责任作为禁诉令的保障措施，但一般不在裁判文书中列明，而是作为与本案裁判问题相对独立的行为，另行追究刑事或者民事惩戒责任。印度法院在禁执令中明确小米应将同等金额罚款支付给交互数字，这是本案中关于责任承担认定的问题，而非该禁执令的裁判保障措施。德国法院在禁执令中明确，小米若违反禁执令，将面临最高25万欧元的罚款或最高6个月的拘留处罚。我国武汉中院在禁诉令中明确每天100万元人民币罚款的责任，作为禁诉令执行的裁判保障措施，但在复议裁定中说明本案罚则针对的行为是将来行为，如交互数字漠视本禁诉令的义务的履行，属故意的违法或恶意违法的，应视同单独的违法行为。

与裁判救济相关的问题主要有两个。

一是禁诉令程序滥用的保障措施。英美法国家和德国等均对禁诉令程序滥用规定了有效的保障措施，包括禁诉令申请失败应承担申请费、律师费等，申请禁诉令要提交担保，申请错误要对被申请人承担损害赔偿责任，一旦认定是故意违法行为可能追究罚款、有期徒刑等刑事责任等。我国法院也对禁诉令申请中提供担保、诉讼费用负担和申请错误应承担损害赔偿责任，以及故意违法滥用禁诉令需承担刑事责任等事项作出了规定，与其他国家并无不同，以确保禁诉令在极少数“例外性”情形下审慎适用。

二是禁诉令复议、上诉的渠道。在英美法国家，对于禁诉令一般允许向上诉法院提起上诉申请，由上诉法院进行审理，但审理范围主要是审查作出禁诉令的法官是否在颁发禁诉令过程中存在滥用自由裁量权的情形。在大陆法系的德国，则允许当事人对禁诉令提出异议，并由同一法院审理异议申请，同时亦允许当事人针对禁诉令向上一级法院申请上诉，上诉审理范围包括对申请人申请颁发禁诉令是否具有法律和事实依据、是否具备颁发临时禁令的各项要素等。我国法院作出的行为保全裁定不属于可以上诉的裁定范围，对禁诉令则可向同一法院申请复议。在小米与交互数字案中，交互数字申请复议，武汉中院经过审理，驳回了交互数字的复议申请。

临时禁令审查要素

禁诉令作为一种临时禁令类型，首先应当符合临时禁令的审查要素。美国、德国均通过法律规定或司法案例的方式形成了基础性的禁令审查要素，临时禁令之下的各种类型禁令均在这一基础上具体化各项审查要素。我国法院各项禁令的审查规则差别较大，没有在逻辑上形成具有联系的禁令制度基础。应在提供禁令审查基础要素之余，针对各类型禁令再细化各项具体审查要素，保持禁令审查体系的一致性，同时使各类型禁令的颁发具有更充分的正当性。

临时紧急禁令、初步禁令区分适用不同的审查标准

德国、美国对临时紧急禁令和初步禁令，按照诉讼法规定的程序要件的不同要求而区别适用不同的具体审查标准。临时紧急禁令一般是申请人在非常紧急的情况下提出的，法院也必须在极短的时间内作出是否颁发禁令的裁定。出于及时救济权利的需要，只要申请人提供时间紧迫、可能发生不可弥补的损害的初步证据，比如提供证据证明自身拥有知识产权的有效性、侵权行为的现实存在性以及向法院证明自己已经努力通知对方停止侵权行为等，法院即可颁发禁令。初步禁令可以由临时紧急禁令转化而来，也可单独提起，法院应当组织听证或直接进行庭审辩论，对初步禁令申请作更细致的审查。

禁诉令审查框架

禁诉令源于英美法，因此，英美法上的临时禁令“四要素”“三部分调查法”“Unterweser 因素”等禁诉令审查标准，成为世界各国法院适用标准必要专利禁诉令时均尊重的考量因素，这些因素在德国、印度和我国法院办理的小米与交互数字案中均有不同体现。但是，各国法院在处理审查标准的立足点上存在明显差别。在小米与交互数字案中，我国武汉中院突出强调了禁诉令是法院之间就与本案诉讼相同或者相似的诉讼案件的管辖权产生冲突的一种解决方案，从本法院有签发禁诉令的管辖权出发，审查了各种考量因素，并着重考虑了在先诉讼的裁判执行保全问题。印度法院则重点从正当程序的角度出发，阐述了各种考量因素，并明确“在颁发禁诉令方面，首要的审查要素是外国程序是否‘无理取闹’或‘具有压迫性’”。德国法院采取的是一种禁令救济请求权的审查思路，重点关注救济保护的必要性，要求有事实证据证明权利人存在紧迫的首次或者重复侵权风险，并基于此展开对各项标准必要专利禁诉令考量因素的论证。

参考文献：

[1]沈红雨：《我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建》，载《中国应用法学》2020年第5期。该文亦主张我国有必要在涉外民商事诉讼上构建禁诉令、禁执令制度，并有限度地予以使用，以维护我国国家的重要公共利益以及司法权不被过度侵蚀。在未来民事诉讼法修改时，可以考虑通过建立有限度的禁诉令及反禁诉令制度，与不方便法院原则形成配套体系，以保障我国法域外适用条款的实施。

[2]作为一项作为一项基础性的救济方式，禁令制度在英美法国家形成了较为成熟复杂的体系，包括临时禁令和永久禁令，临时禁令包括禁诉令等。具体参见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版。该书中对英美法体系中的各种禁令类型作了详细介绍，包括Mareva禁令、Anton Piller命令、Anti-suit禁令、Angel Bell命令等。

[3]具体参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年4月版，第55-58页。朱景文教授在该书中详细阐述了比较法研究中的方法论问题，比较法按照比较对象的差别，分为规范比较和功能比较。规范比较是比较不同国家同一名称的法律制度，是以规则为中心，比较法律制度或规则的异同。功能比较是对各国具有的相同或类似的问题采取的不同解决办法进行比较，是以问题为中心。对各种法律解决方法进行评价，不能依靠好坏、正误之类的抽象的、绝对的标准，也不应根据法律本身，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一个客观标准进行评价。另外，还应根据既定的社会存在和需要、既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，合理预测未来的发展，通过中外交流互鉴，为本国的法律制度的完善提供咨询、参考建议。

[4]武汉中院颁布的禁诉令内容包括禁止交互数字在其他法院提起或继续诉讼、禁令救济和申请执行可能获得的临时禁令和永久禁令等，该禁诉令亦将狭义禁诉令、禁执令统称为禁诉令。

[5]类似案例包括美国法院审理的TCL与爱立信案。双方在标准必要专利许可谈判中约定若谈判失败，将对全球专利组合许可寻求有约束力的法院裁决。2015年5月1日，TCL向美国加州中区法院申请禁诉令，要求法院禁止爱立信在本案审理期间，就其全球范围的2G、3G、4G标准必要专利以及实施专利（非标准必要专利）发起或推动针对TCL的侵权诉讼。2015年6月29日，加州中区法院举行听证会。2015年7月10日，加州中区法院作出全球标准必要专利禁诉令。

[6]德国法院在小米与交互数字案中即认为，“武汉中院禁诉令禁止专利权人交互数字在其案件审理终结前在德国请求专利禁令救济，而专利权人仅在专利有效期内享有禁令救济权，该禁诉令使得交互数字的专利禁令救济权无法得到有效保