涉外贴牌加工”是指由境外委托人提供商标标志，由境内受托人加工或装配商品，并贴附委托人提供的商标标志，将商品出口给委托人进行境外销售的情形。近年来，我国涉外贴牌加工案件频发，引发了实务和理论上的诸多讨论。

实践探索 ：司法裁判标准的调整适应

在我国过去的司法实践中，涉外贴牌加工行为的侵权认定标准一直在不断变换，法院的裁判结论亦在“构成商标侵权”与“不构成商标侵权”之间反复。 

最初，法院均以不同理由认定涉外贴牌加工行为构成商标侵权。例如，在首例涉外贴牌加工案件——“NIKE”商标案(2001)中，法院以构成共同侵权为由，认定涉案贴牌加工行为构成商标侵权 ；在“RBI”商标案(2005)中，法院则依照一般方法，从商标近似和商品类似两个维度认定涉案贴牌加工行为构成商标侵权。

而后，各地法院逐渐意识到实际的“混淆可能性”才是商标侵权认定中的关键因素，涉外贴牌加工产品并不在我国境内进行销售，不会引发我国相关公众的混淆，因此并不构成商标侵权。例如，在“BOOS”商标案(2007)、“JOLIDA”商标案(2009)以及“SOYODA”案(2012)等案件中，地方高级法院均采纳了该种观点。

2013年，我国《商标法》进行了第三次修订，明确规定商标使用是“用于识别商品来源”，这为司法实践中认定涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权提供了更加明确的标准和依据。于是，在“PRETUL”商标案(2014)中，最高人民法院在再审判决中确认，涉外贴牌加工行为仅仅是形式上的物理贴附，不构成商标法意义上的商标使用，亦不构成商标侵权。 

此后，涉外贴牌加工不构成商标使用和商标侵权成为司法实践中的主流观点，直至最高人民法院在“HONDAKIT”商标案(2019)中改变了自身的裁判标准，作出了截然不同的判决，不仅认定涉外贴牌加工行为构成商标侵权，还认定其具有来源识别性，构成商标使用。但该案判决后，仍有“Casper” 商标案(2019)等认定涉外贴牌加工行为不构成商标侵权之案件。

由此可见，对于涉外贴牌加工案件，我国司法实践中尚未形成统一、稳定且成熟的裁判方法和标准，尚需更多的理论探索和实践检验。

问题核心 ：涉外贴牌加工的行为性质

在认定商标混淆型直接侵权时，构成商标使用可谓是构成侵权的前提。从最高人民法院裁判标准的转变中也可看出，涉外贴牌加工行为是否构成商标使用，对于商标侵权的整体认定具有重大影响。

而商标使用认定的关键在于判断该行为是否具有“来源识别性”。在“HONDAKIT”商标案中，最高人民法院认为涉外贴牌加工行为具有来源识别可能性的理由有二 ：一是在商品出口前的运输环节，与之接触的经营者和相关人员亦属于相关公众，可能引发其混淆 ；二是在经济全球化背景下，出口商品可能回流国内市场，国内公众也可能到境外消费，从而引发混淆。但上述理由并不足以充分证明涉外贴牌加工行为构成商标使用。

商标侵权语境下，商标使用应当是一种客观上具有来源识别效果的商标使用行为，是面向相关公众的公开使用。同时，商标法中的“相关公众”具有特定含义，即指与特定商品或服务相关的消费者和经营者。而在商品出口前的运输环节，与之接触的经营者和相关人员并非贴牌加工商品本身的消费者，亦并非相关经营者，而是商品运输服务的相关经营者或其他人员，因此其并不属于贴牌加工商品的相关公众。涉外贴牌加工的概念界定决定了贴牌加工商品仅供出口外销， 并不在本国市场公开流通、销售。在该种既定情形下，国内的相关公众无法接触贴牌加工商品，涉外贴牌加工行为自然不可能具备实际的来源识别效果。

同时，因出口商品回流和境外消费而造成的混淆也不应直接归咎于涉外贴牌加工行为。因为贴牌加工者履行完毕其加工义务后，并不能控制委托方之后的销售行为，也不能控制商品的实际流通情况。在不存在涉外贴牌加工的情形中，若某商标标志的商标专用权在不同国家由不同主体合法持有，则同样可能会因商品和人员的跨国流通而产生混淆。可见，涉外贴牌加工行为与该种混淆之间并无必然关联，故应当将受托方的贴牌加工行为与委托方的后续经营销售行为加以区分，单独评价涉外贴牌加工行为是否构成商标使用。而涉外贴牌加工行为仅涉及商品生产加工直至将商品转移交付给委托方的环节，商品的出口运输也只是为了将商品从受托人处转移至委托人处，而非直接辅助、促进贴牌加工商品的销售，并不构成商标使用。

另外，贴牌加工行为人主观上也并不具有来源识别意图，其只是根据委托生产加工贴附特定标志的商品，并不在乎商标标志是否具有来源识别效果，而只在乎商标标志的物理贴附方式是否符合委托人要求。因此，无论是从行为客观方面还是主观方面来看，涉外贴牌加工行为都并不具有来源识别性，并非商标法意义上的商标使用。 

思路整合 ：商标侵权行为的认定方法

明确涉外贴牌加工行为不构成商标使用，则可以排除其构成混淆型直接侵权之可能，此处着重考量其 是否构成间接侵权。

认定间接侵权，首先需认定委托方的相关经营销售行为构成直接侵权。需注意的是，即便存在商品和人员的国际流通，也并不必然存在来源混淆可能性，依然需要遵照一般的混淆认定方法和标准，来判断是否构成混淆和侵权。同时，由于商标权存在地域性限制，若该种混淆仅发生于境外，超越了商标权的专有保护范围，亦不应被视为构成侵权。

若委托方实施了直接侵权行为，则需进一步判断贴牌加工方是否具有帮助故意，即是否尽到了合理注意义务。具言之，贴牌加工方至少应当对贴牌加工商品仅供出口境外销售、委托人合法持有商标等事项具有注意义务。若贴牌加工者已尽到合理注意义务，则不应视其具有帮助故意 ；而若其明知委托人会将出口商品重新销售至境内，或涉嫌恶意抢注商标或存在其他不正当竞争情形的，则可认定贴牌加工方具有帮助故意，构成间接侵权。

综上，对于涉外贴牌加工行为，不应一刀切地认定其构成侵权或不构成侵权，而应严格遵照商标侵权分析范式进行个案认定，牢牢把握其不具有来源识别性之行为性质，并准确适用相关商标法律，形成更加合理、统一和明确的商标侵权认定标准，为我国贴牌加工产业及进出口贸易发展提供充分保障和正确指引。

明确涉外贴牌加工行为不构成商标使用，则可以排除其构成混淆型直接侵权之可能，此处着重考量其是否构成间接侵权。