符号学和心理学对“商标”和“商标性使用”底层逻辑的重构
来源：知产力
日期：2022/12/07
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本文基于符号学和心理学原理，对商标法的底层逻辑进行重构。
对商标和“商标性使用”的界定，落脚点都在“识别或区分商品来源”。通说将“商品来源”界定为“经营者来源”，不符合丰富的社会经济和品牌营销现实，是法律走进“象牙塔”的表现。本文基于符号学和心理学原理，对商标法的底层逻辑进行重构，提出了新的理论，认为商标即符号，是由符形（商标标志）、商标对象（经营者意图传导给消费者的关于商品的所有印象）和符释（消费者心理认知，也称解释项）三要素组成的整体；“商标性使用”是商标在公开的商业活动中作为三元结构的符号的使用，缺少三元结构的使用不是“商标性使用”；“商品来源”是消费者的心理认知通过商标标志对应联想到的商标对象。本文第三部分还基于新的理论，对同一经营者使用多个商标问题和涉外贴牌加工的“商标性使用”问题，提出了新的解题思路。
关键词：商标、商标性使用、商品来源、符号、心理认知
引论：对商标和“商标性使用”的底层逻辑进行重构，才能重新界定“商品来源”的真正内涵
对商标本质的认识，是商标法律制度和商标司法活动的基石。对此问题，世界立法界和学界的答案，表面上看基本统一，一般认为商标是在商业活动中用以识别或区分商品（包括服务，下不赘述）来源的标志，商标的基本功能即为识别或区分商品来源。然而，基于这个简单的定义，并不能拨除司法实务中显而易见的迷雾，商标侵权案件中对于被控标志是否属于商标的判定，仍然是讼争双方及不同裁判者争执的焦点，远非不言自明。除了“何为商标”，商标法还有另一个核心问题，即“何为商标使用或商标性使用”。一方面，商标使用是商标权利人在商标排他权利的基础上，获取商标财产性权利的必经之途，注册商标未经在商业活动中公开使用的，权利人难言享有商标财产权。另一方面，判断被控侵权标志是否构成商标性使用，或者说是否“作为商标使用”，是判定商标侵权的要件事实。可见搞清楚这个问题极其重要。我国商标法第48条规定，“商标性使用”是指“将商标使用在商品、包装、交易文书等载体和广告宣传、展览等商业活动中，发挥识别或区分商品来源的作用”。表面上看，立法的界定是清晰的。然而，如何界定“商标性使用”，实际在司法实践中难度很大，甚至争议极大，一些截然相反的裁判结果，观点相左的根源都出在对案涉标志是否属于“商标性使用”的认定上。最为典型的，当属涉外定牌加工中贴附商标标志的行为定性，在商标确权授权纠纷中将其认定为“商标性使用”，而在商标侵权纠纷中，一段时期认定为“商标性使用”，一段时期不认定，再过一段时期又认定。裁判者左右为难，学界争论不休。而且，裁判者和学界对于如何界定“商标性使用”，也普遍止步于“综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素”之类的笼统论述，难以深入和细化，导致个案认定几成玄学，主观随意性极大，甚至常常陷入循环论证。其实，对商标本质和“商标性使用”的界定，落脚点都在“识别或区分商品来源”。故而，何为“识别或区分商品来源”，更进一步地，何为“商品来源”，实为界定“商标”和“商标性使用”的底层逻辑。底层逻辑不清，上层建筑难立，不可谓不重要。但奇怪的是，对此底层逻辑，法律界关注者甚少，论者更是微乎其微。裁判者和论者在论及“商品来源”时，或明示或暗示，总是认为案涉标志能够发挥识别或区分商品来源于某一经营者或生产商的作用，即可认定属于“商标性使用”。即，将“商品来源”简单地指向为商品的“经营者来源”或“生产商来源”，这几乎是目前的通论。事情真的那么简单吗？只要稍微走出“法律的象牙塔”，靠近现实市场经济的大地，就能发现其中的复杂性。比如，飘柔、潘婷、海飞丝和沙宣，作为宝洁公司的四个商标，如果狭隘地将“区别商品来源”定性为“经营者来源”，实际上逻辑是不通的，因为标注这四个商标的洗发水都是同一个经营者。如此定性也难以正确解释为何同一经营者宝洁会启用四个不同的商标来标注同样的洗发水产品。还比如，一些大品牌的经营者喜欢在产品上同时使用一级商标和二级商标，尤其在发布所谓的“新生代”产品时，经常会同时启用二级商标。依通论，将“区别商品来源”定性为“经营者来源”，则“经营者来源”已经通过一级商标障显，经营者重金推广、宣传二级商标的意义何在呢？更有大量经营者通过推行“一款式一商标”策略，在经营和营销上取得了巨大的成功，消费者（注释1）清晰地认识到这些标注不同商标的不同款式商品，均来源于同一经营者，那么这些不同商标各自独立的、巨大的市场价值和财产权属性，又是如何有效建立的呢？上述现象在市场营销和经济现实中极其常见，然而商标法律界对这些现象似乎集体失声。如有论及，则以此为市场营销现象而非法律概念为由“一笔带过”。事实上，这是法律的“象牙塔”对丰富的经济学、品牌学现象无法逻辑自洽而只能选择沉默的表现。更重要的常识是，我们作为消费者，在看到一个商标时，真能识别和区分出商标所指向的具体经营者吗？答案是否定的。消费者看到“LV”商标，往往并不知道、事实上也并不需要知道其经营者是“路易威登”，即便模糊地知道“路易威登”名号，也极少知道其全称和所在地。这是消费者面对一个商标标志时的常态。因此，在消费者面对商标时的认知中，“经营者”和“生产商”的面目实际上是模糊不清的。所以，真像是，商标一般并不指向具体、明确的经营者和生产商，甚至从心理学上考察，消费者认知中往往不存在一个“经营者”，却仍然足以识别或区分一个商标所指向的商品来源。正是法律界止步于将“商品来源”界定为“经营者来源”和“生产商来源”，脱离了商标法所根植的市场经济和品牌营销的现实土壤，才是难以界定“商标”本质和“商标性使用”的根本原因，这也使得商标法律界“就法律论法律”，陷入“商标是识别或区分商品来源的标志”、“‘商标性使用’是将商标使用在......上发挥识别或区分商品来源的作用”的循环论证和同义反复中。正确认识商标和“商标性使用”，首先要回归商标作为符号的本质属性，从符号学上为商标正本清源；其次，商标作为品牌传播的载体和中介，无论从经营者为商标符号赋予意义的角度，还是从消费者作为受众的心理认知的角度，均离不开心理学常识。事实上，符号学也可以看作是心理学的一部分，二者是密不可分的。以符号学和心理学原理对“商标”和“商标性使用”的底层逻辑进行重构，会有意想不到的发现。
商标即符号，“商标性使用”是符号在公开的商业活动中的使用
我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一规定揭示了商标作为符号的本质。TRIPS协定规定，“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合”，更是直接将商标定性为符号。现代符号学分为索绪尔和皮尔士两大流派。索绪尔为瑞士语言学家，其在传世名作《普通语言学教程》中，提出了符号学的概念。索绪尔认为符号具有二元结构，包括能指和所指两部分，能指就是指可以被感知的形式，如单词读音，所指则是由该所可感知的形式所代表的特定心理概念，符号是能指和所指组成的一个整体。以book这个词为例，单词book的音响形象和视觉形象为能指， Book这一心理概念为所指。皮尔士是美国著名实用主义哲学家，其提出符号由三要素构成。第一个要素是符形，是指可以感觉到的客体，即“据以向人们心灵传递意义的工具”；第二个要素是对象，指现实世界中的物理对象或者思维世界的心理实体；第三个要素是符释，指“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”、“适当的意义效果”、“符号的适当效果”，也即“解释项”。皮尔士的符形相当于索绪尔的能指，对象和符释大体相当于索绪尔的所指。但索绪尔作为语言学家，其所阐述的符号学更多在语言学的领域适用。对于语言文字这种符号，其对象和符释在一个语言体系中是基本稳定的，故以能指和所指二元结构可以解释语言文字的符号学内涵。但对于现实世界中的其他丰富的符号体系，由于对象通过符形向受众（解释者）心目中传递时，受众心理中所产生的“意义和心理效应”（解释项）与对象并不完全吻合，甚至解释项具有很强的个体性和时效性，不同受众心理认知中的解释项会存在差异，不同时期也会有不同的意义和内容，与符号对象吻合关系变化较大。所以皮尔士的三元符号学说更符合现实世界人和对象之间通过符形这个物理中介（工具）进行联结的认识规律，现代符号学更偏向皮尔士的学说，商标的符号本质也应当依皮尔士的学说进行解释更为恰当。商标作为符号，也是由三个要素构成。首先是符形，即商标标志本身，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合标志。商标标志作为符号三要素之一的符形，必须贴附在商品、包装、交易文书等载体以及在广告、宣传、展览等商业活动中，能够被商标符号的受众即消费者感知和识别。第二要素对象，即商标标志所指向的商品以及经营者试图传导给消费者的有关商品的所有印象。由于人认识的对象，既包括自然物，也包括社会观念等头脑构造物，故符号要素的对象也包括现实世界中的物理对象和思维世界的“心理实体”两种。所以，作为商标第二要素的对象，并不仅限于物理上客观存在的商品，还包括经营者在公开的商业活动中，通过独特的品牌理念、突出的商品特点、别出心裁的包装和广告所描画的关于该商品的观念或表达。这一点特别重要。如果仅将商标的对象要素局限于商品这一自然物，实际上是商标法脱离现代社会和经济活动现实的表现，等于是将现代商标法的保护对象，指向了原始社会仅满足人类基本温饱需求的自然物，其荒谬性不言自明。特别是进入现代信息社会后，商品作为自然物甚至已经成了观念或表达的附属物，经营者所销售的和消费者所购买的，更多是品牌观念和表达以及情感和体验之类的无形的思维世界的“心理实体”，而不仅是商品作为自然物的物理价值和属性。相同物理价值的不同品牌的商品，因供给消费者的品牌观念和情感价值方面的差异十分巨大，贱者为“草根”商品，贵者为奢侈品，这种现象在现代市场经济中屡见不鲜。所以商标法律界仍将商标的对象要素局限于商品这一自然物，已经不具有法律正当性。第三要素符释，即商标标志所传达给消费者的心理认知。消费者的心理认知具有两面性。一方面，消费者的认知极其丰富，既包括对商品质量、功能、评价的印象，也包括对商品和经营者声誉、无形的品牌观念和价值的认知，当然也包括对经营者名号、所在地等信息的认识。另一方面，根据认知心理学的原理，消费者认知又具有个体性和模糊性，经营者在公开的商业活动中希望传达给消费者的关于商品的所有印象，进入消费者心智后，必然会被消费者基于其个人知识结构、既往经验、喜好、性格等因素而进行主观取舍和加工，某些信息增强，某些信息减弱甚至变形，不同时期也有变化，不可能保持信息原样。所以，商标的符释要素，在消费者认知中虽然总体上与对象要素相对应，但基于心理学规律，不可能、也必然不会完全相吻合。换句话说，对象与符释通过商标标志必然会产生对应，却不会吻合。其一，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等有形的标志，还不是商标，必须同时具备经营者供给的商标对象和消费者心智中的认知（解释项），三要素同时具备，才形成合格的符号，才是商标。商标是标志（符形）、对象和解释项三要素组成的整体，仅有标志（符形）还不是法律意义上的商标。其二，商标法上要求商标能够识别或区分“商品来源”，实际上是指消费者的心理认知（解释项）与商标对象（包括商品及其观念在内的所有信息）通过商标标志这个中介产生对应，消费者基于这种对应联想来识别或区分商品“来源”于哪一个商标对象。在商标侵权纠纷中，即便消费者不能确定具体的经营者，只要基于商标对象与解释项的对应关系，能够从侵权标志对应联想或推想到权利人商标的对象，即发生“来源”混淆，可认定侵权成立。其三，将商标对象与消费者心理认知的对应，限定在识别商品的“经营者来源”，是极其片面的，完全不符合现代符号学的规律。经营者信息，仅是商标对象和消费者心理认知（解释项）中的一小部分，远非全貌。符号三要素之间存在分离性。商标作为符号，其三要素之间也存在分离性，即商标标志作为符形，其必须与商标对象和解释项在固有含义或意义上存在区别，或者说保持距离。具体而言，就是指作为商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合等，其本身的固有含义或意义不能与商标对象和解释项同一，二者在含义或意义上必须能够互相独立。否则，商标的符号识别意义就丧失了，商标标志也就失去了符号的功能。商标法第11条规定“本商品的通用名称、图形、型号”和“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志禁止作为商标使用，正是由于这些标志与商标对象在固有含义或意义上同一，难以作为适格的符形而成为符号要素之一，不能发挥商标的符号功能，故不能作为商标标志使用。比如将“美酒”二字作为标志用在酒类商品上，由于“美酒”包含了本商品的通知名称，同时直接表示了商品的质量或品质，难以发挥符号的识别和区分作用，不能作为适格符号要素，也就不能作为合法的商标标志。商标符号三要素的分离属性，与商标的显著性要求是相符的。商标显著性，是指商标区分和识别商品来源并使之区别于其他商品的属性的强弱，显著性越强的商标，一般认为其识别和区分商品来源的功能也越强。商标的显著性是商标法律效力最重要的构成要件，不具备显著性的标志，不能注册为商标；显著性越高的商标，得到法律保护的强度越强。具体而言，固有显著性越高的商标标志，其符号三要素的的分离特性也越明显，如“长城”商标使用在葡萄酒上，“苹果”商标使用在手机上。固有显著性不高的商标标志，通过经营者在公开的商业活动中的大量使用，逐渐获得了越来越强的与商标对象（具体经营者的商品及其观念的所有印象信息）相分离的特性，此即为获得显著性。
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