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论不同表达方式对专利侵权判定的影响——开放式表达vs封闭式表达
来源:知产力 日期:2021/04/12 浏览量:1220
在专利侵权诉讼中,法院对开放式和封闭式权利要求的解释是否采取了相同的解释规则呢?对于《专利审查指南》中未列举的表达方式,应作如何判断呢?下文将通过几个案例予以浅析。


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在专利侵权纠纷案件审理中,侵权判定的前提是确定涉案专利权的保护范围。根据《专利法》规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

权利要求需要将技术方案通过语言文字进行描述、概括与定义,不同的表达方式可能导致文意发生差别,甚至有可能影响权利要求的保护范围,最终对授权专利是否能够得到有效保护产生影响。例如,采用开放式表达的权利要求和采用封闭式表达的权利要求,其保护范围就有所不同。


开放式权利要求与封闭式权利要求是一组相对应的权利要求类型,二者的区别在于表达方式有所不同。关于二者的规定主要体现于《专利审查指南》第二部分第二、十章等相关规定之中。


具体而言,《专利审查指南》第二部分第二章3.3:“通常,开放式的权利要求宜采用 ‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”


《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”特别对组合物权利要求作了规定:“组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分;封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。


开放式和封闭式常用的措词如下:


(1)开放式,例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’、‘主要由……组成’、‘主要组成为’、‘基本上由……组成’、‘基本组成为’等,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。


(2)封闭式:例 如‘由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。”


单从措词本身的含义上来看,封闭式权利要求的保护范围通常小于开放式权利要求的保护范围(如下图所示)。


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然而,在化学领域发明专利中,采用两种表达方式所得到的保护范围并不会出现上图的包含关系。原因在于:通常情况下,在机械领域发明或者实用新型技术方案中增加一个结构技术特征,并不会破坏原技术方案的发明目的。相反,由于化学组分的相互影响,在化学领域发明技术方案中增加一个组分,往往会影响原技术方案的发明目的的实现,二者的保护范围可能并不重合(如下图所示)。


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因此,为获得更大的保护范围,机械领域发明或者实用新型专利申请文件中权利要求的撰写以开放式表达为优选,但在化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写采用封闭式表达的颇为常见。


前文分析均是基于《专利审查指南》作出的,《专利审查指南》是在专利授权、确权程序中的审查依据。那么,在专利侵权诉讼中,法院对开放式和封闭式权利要求的解释是否采取了相同的解释规则呢?对于《专利审查指南》中未列举的表达方式,应作如何判断呢?下文将通过几个案例予以浅析。



案例一


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在【(2009)民提字第20号】一案中(载于《最高人民法院公报》2010年第7期),最高人民法院认为:“专利权利要求1为组合物权利要求,采用了‘由下述重量配比的原料制成的药剂’的表达方式。权利要求1的这种表达方式,并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》(2006年版)第二部分第十章第4.2.1节所列举的‘由……组成’、‘组成为’等封闭式表达方式的形式。此外,从权利要求1与权利要求2的限定关系看,权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言,从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张,在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下,显然权利要求2还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分,说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此,权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。”




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概括来讲,最高院判定涉案专利权利要求为开放式的权利要求主要基于两个方面的原因:一是涉案权利要求的表达方式不属于《专利审查指南》罗列的封闭式表达方式;二是依据权利要求1与权利要求2的限定关系,倒推出权利要求1不是封闭式表达。

笔者认为,该种判断方式有失偏颇:

一方面,涉案权利要求的表达方式既不属于《专利审查指南》列举的封闭式表达方式,同样也不属于《专利审查指南》列举的开放式表达方式。考虑到单凭举例不能穷尽所有表达方式,因此仅凭是否属于《专利审查指南》罗列的表达方式之一来机械地进行判断,并不恰当。

另一方面,以权利要求1与权利要求2的限定关系来反推权利要求1的类型,略有本末倒置之嫌。判断一项权利要求究竟是独立权利要求还是从属权利要求,究其根本,应当从该项权利要求所限定的保护范围来判断:若该项权利要求是对其引用的独立权利要求的进一步限定,则其是从属权利要求;若该项权利要求描述的是与其引用的独立权利要求并列的另一技术方案,则即便其具备从属权利要求的形式,也应当认定为独立权利要求。

这一观点在《专利审查指南》中也有所体现。《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”4.2.1条规定,“使用开放式或者封闭式表达方式时,必须要得到说明书的支持。例如,权利要求的组合物A+B+C,如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分,则不能使用开放式权利要求。另外还应当指出的是一项组合物独立权利要求为 A+B+C,假如其下面一项权利要求为A+B+C+D,则对于开放式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为从属权利要求;对于封闭式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为独立权利要求。”


案例二


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在【(2019)辽01民初36号】一案中,涉案专利权利要求采用了“按照下述配方制成的(按重量百分比计)”的表达方式,与【(2009)民提字第20号】案涉专利权利要求表达方式基本相同,原告主张该权利要求为开放式权利要求,并引用了前述最高人民法院公报案例【(2009)民提字第20号】中最高人民法院的观点。然而,辽宁省沈阳市中级人民法院认为涉案专利权利要求从文字的表述到运用解释规则,均得不出开放式权利要求的结论,故应确定涉案权利要求为封闭式组合物权利要求。




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法院裁判主要基于以下三点:

010-57297529