2020年12月14日，国家知识产权局发布了知识产权行政执法指导案例“上海市崇明区市场监管局查处上海章元信息技术有限公司侵犯邓白氏注册商标专用权案”（指导案例1号）。下面就该指导案例的理解与适用进行说明。

　　该案由上海市崇明区市场监管局于2019年11月15日办结。办案机关认定当事人的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，并进行了行政处罚。行政处罚决定作出后，当事人未提出行政复议或提起行政诉讼。案例由上海市知识产权局向国家知识产权局报送推荐。根据国家知识产权局《关于知识产权行政执法案例指导工作的规定（试行）》，经审核遴选、专家评审、案例指导工作委员会审议，认为该案例涉及互联网环境下商标使用的界定问题，在指导类似案件的查处方面具有借鉴意义，可作为备选指导案例。2020年12月，经国家知识产权局局务会审议通过，该案例作为第一批指导案例发布。

　　该指导案例明确了当事人将与他人注册商标相同或者近似的文字作为搜索关键词，并在搜索结果页面网页链接的标题等显著位置显示该关键词，构成商标的使用。该指导案例的发布，有利于进一步厘清互联网环境下商标使用行为的界定。

　　（一）商标的使用与商标侵权判断。

　　商标的使用在商标法律体系中起着非常重要的作用，其在商标权利的取得、维持和救济等方面均具有重要意义。2013年修正的商标法第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定明确了商标的使用是用于识别商品或者服务来源的行为，进一步强调了商标在商业活动中的本质。近年来，行政执法实践中逐渐将商标的使用从“混淆可能性”判断中剥离出来，作为一个独立的侵权判断要件。这一方面可减少“混淆可能性”侵权判断标准的松动所带来的风险，更好地平衡社会公众和权利人的利益；另一方面可避开“混淆可能性”判断的复杂性，将一些案件排除在“混淆可能性”判断之外，以节约有限的行政资源，提高效率。基于此，国家知识产权局2020年6月15日印发的《商标侵权判断标准》第三条第一款规定“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。”

　　（二）互联网环境下商标的使用。

　　该指导案例的焦点问题是在互联网关键词搜索中使用与他人注册商标相同或者近似的文字是否构成商标的使用。在互联网环境下，商标使用的表现形式呈现出多元化特征，如何界定相关标识的使用是否属于商标法意义上的商标的使用也极为复杂。关键词搜索通常指网络用户在搜索引擎中利用关键词进行检索，从而获取与该关键词相关联内容的行为。在关键词搜索中使用与他人注册商标相同或者近似的文字常见两种情形：一是在搜索引擎关键词部分使用与他人注册商标相同或近似的文字，即该文字仅用于关键词推广，不显示在搜索结果中，即内部使用行为；二是除关键词部分外，在搜索结果网页链接的标题等显著位置也显示该文字，即外部使用行为。该指导案例属于第二种情形。网络用户在搜索引擎中输入关键词的目的是想要寻找与其相关的信息。通过关键词搜索后所显示的搜索结果，网络用户通常会认为显示结果与关键词相关，尤其在搜索结果页面的标题等显著位置出现该关键词时，会让这种关联性加强，让网络用户产生联想，认为该关键词与特定商品或服务存在联系，从而认为上述链接涉及与该关键词相同或近似的商标所代表的商品或服务，产生了识别商品或服务来源的功能。因此，前述的外部使用行为相比内部使用行为，更易产生识别商品或服务来源的效果，宜认定为商标的使用行为。

　　该指导案例中，当事人将与商标权利人美国邓白氏国际有限公司的“邓白氏”商标相同的文字作为搜索关键字使用，在搜索结果页面网页链接标题以及链接网页内容中均突出显示与商标权利人“邓白氏”注册商标近似的文字。对于网络用户来说，商标的使用效果是可视的、可感知的，上述行为将商标中所蕴含的信息传达给相关公众，易使相关公众将商标与其指向的特定服务相关联，从而对应特定服务的提供者，起到了区别服务来源的功能，属于商标的使用。

　　该指导案例还涉及互联网环境下容易导致混淆的判断问题。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第十六条第一项规定“注册商标的所有人应有专用权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据上述规定，混淆的可能是判断商标侵权的必备要件。现行商标法的规定与TRIPS协议保持一致，将第五十七条第（一）项与第（二）项规定的商标侵权行为作区别规定，对非“两同”（同一种商品或服务上使用相同商标）的情形增加了“容易导致混淆”的规定。即对于在同一种商品或者同一种服务上使用与他人注册商标相同商标的情形，未要求“容易导致混淆”；对于在同一种商品或者同一种服务上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品或者类似服务上使用与他人注册商标相同或者近似商标的情形，明确要求“容易导致混淆”。但商标法没有明确判断“容易导致混淆”的具体标准。根据《商标侵权判断标准》，“容易导致混淆”包括两种情形：一是足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供，二是足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。“足以”二字表明，“容易导致混淆”不以实际混淆为要件，只要具有混淆的可能性即可。该指导案例中，有八家企业通过互联网搜索，基于当事人的商标使用行为，误认为当事人与商标权利人美国邓白氏国际有限公司有授权许可关系，委托当事人办理了邓白氏编码申请。至案发时，当事人累计收取上述八家企业代理服务费17.991万元。综上，当事人在同一种服务上使用与权利人注册商标近似的商标的行为不仅存在使相关公众将涉案服务与权利人提供的服务混淆的可能性，而且产生了实际混淆的后果，当然可以认定其构成“容易导致混淆”，继而认定当事人的行为属于商标侵权行为。

　　对于关键词搜索中商标使用行为的认定属于世界前沿问题，国内外相关案例较少。在现行法律法规没有明确规定，执法实践尚存在争议的情况下，该指导案例办案机关准确把握商标使用的要旨，对商标侵权行为作出准确认定，为商标行政执法积累了有益经验