本文摘要

1、本领域技术人员知识和能力的恰当运用对创造性判断的结论具有决定性的影响。

2、本领域技术人员知识和能力不仅局限于具体案件中证据所呈现出来的现有技术。

3、应适度进行检索以补充本领域技术人员的知识。

4、应以事实为依据，充分还原本领域技术人员，使创造性的判断尽量客观化。

关键词：本领域技术人员 知识 能力

专利法第22条第3款有关创造性的判断包括“突出的实质性特点”和“显著的进步”或者“实质性特点”和“进步”两个方面，对此，审查指南给出了具体的判断方法和标准，特别是给出了详尽的“三步法”的判断方法。然而，实践中仍然存在对于同一项发明创造是否具备创造性的截然相反的结论，分歧之大常令界内人士陷入深深思考。笔者认为根源在于本领域技术人员对“三步法”运用的不恰当所致。

创造性判断是以本领域技术人员作为判断主体，其核心就是本领域技术人员对其知识和能力的运用。因此，在创造性判断中，应着力于本领域技术人员应具备的知识和能力的研究上，着力于提高对本领域技术人员知识和能力的认识水平，才能有助于创造性判断能力的不断提升和判断结果的客观化，也即，创造性的判断应始终站位本领域技术人员。并且，本领域技术人员知识和能力的运用贯穿于所有创造性案件的审查之中。

在201120334739.8号无效案件中，涉案专利是针对传统的保温板由于其只是粘贴于墙面导致容易脱落的缺陷而提出的一种可锚固式真空绝热建筑保温板，其结构是由保温芯与防护隔气膜复合组成，根据需要在保温芯上开有芯通孔用于锚固以减少保温板脱落的几率，提高保温效果。最接近现有技术附件1涉及的是一种开孔玻璃纤维真空绝热板，其发明目的是为了克服现有技术中当壁面需要开孔以安装管道或者其他设备时传统的平板真空绝热板无法满足真空要求的不足，而提供的一种有开孔的玻璃纤维真空绝热板，该真空绝热板上设有穿孔，解决了墙体或壁面因开孔而无法使用高保温材料的问题。

双方当事人均认可权利要求1与附件1的区别特征是，（1）可锚固的限定；（2）所述保温芯两侧的防护隔气复合膜在所述芯通孔处热合为一体。基于此，在审理过程中出现了两种观点。观点1认为，关于区别特征（1），附件1虽然没有公开进行锚固的限定，但其产品本身具有开孔，同时功能上也能用来锚固，因此不能认为构成区别。关于区别特征（2），首先，权利要求1与附件1在开孔处均需要热合，权利要求1在热合后是否开膜通孔专利文件中没有提及，但并不排除可以开孔的情形，因此并未与附件1构成区别。其次，权利要求1在使用时锚钉穿过肯定要形成通孔，这一点与附件1实质上相同。

与之相反，观点2则认为，附件1的真空绝热板的开孔用来穿管线等，没有公开用来锚固，两者不同。附件1构成通孔，而涉案专利在开孔处为热合为一体，不构成通孔。

之所以出现上述两种截然不同的观点，笔者认为，观点2似乎只用到了涉案专利以及附件1本身所记载的信息和内容，认为两者的结构不同，解决的技术问题也不同。而观点1并没有束缚于涉案专利和附件1本身所记载的信息和内容，而是站位本领域技术人员，将其具备的知识和能力贯穿于创造性的判断，从两个争议焦点出发进行分析得出结论。客观地看，观点2的优点是客观性更强，可以减少主观错误的发生，缺点是将证据所证明的现有技术等同于本领域技术人员的知识和能力，脱离了本领域技术人员应当具备的知识和能力进行判断。观点2似乎并不关心本领域技术人员的知识和能力是什么，基于所知道的会（would）想到什么，会（would）做什么，而仅仅局限于依据看到的能（could）做什么。这种脱离本领域技术人员知识和能力的机械化的判断模式虽然操作简单并且有时结果正确，但多数情形下会造成判断上的偏差。相反，观点1则更全面地考虑到了本领域技术人员的知识和能力，然而其存在主观性较强，操作起来要求较高的问题，需要思考本领域技术人员除了证据所证明的现有技术之外，还会（would）知道什么，基于他所知道的，他会（would）怎么想和怎么做。

笔者认为，创造性判断的核心是本领域技术人员知识和能力的运用，在运用过程中，应牢记以下三点。一是，本领域技术人员的知识和能力不仅局限于具体案件中证据所呈现出来的现有技术。实践中，除了证据所呈现的现有技术之外，至少应当知晓本领域技术人员所知晓的公知常识和具备本领域技术人员的基本认知能力。二是，应适度进行检索以补充本领域技术人员的知识。三是，应以事实为依据，充分还原本领域技术人员，使创造性的判断尽量客观化，避免主观性的推断，并且，还原本领域技术人员的知识和能力要注意避免两个极端，一是避免看到涉案专利信息之后可能出现的事后诸葛亮的情形，二是避免只看到证据所呈现文字信息和明示教导的信息，而忽略本领域技术人员所应具有的其它知识和能力的情形。