浅析权利交织背景下产品外观的知识产权保护策略
来源：知产力
日期：2022/07/27
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基于产品外观知识产权保护权利交织的背景，本文对产品外观所对应的多种知识产权权利在申请注册阶段和诉讼维权阶段的风险或成本进行分析和总结，希望能够为具有产品外观保护需求的经营者或维权者，提供行之有效的知识产权保护策略。
目录
一、产品外观的权利交织背景
二、产品外观的可选的知识产权权利介绍
（一）外观专利权对于产品外观进行保护的特点
（二）商标权对于产品外观进行保护的特点
（三）著作权对于产品外观进行保护的特点
（四）反不正当竞争法对产品外观的兜底保护
三、产品外观的知识产权申请策略
（一）申请不同知识产权权利的风险衡量
（二）申请不同知识产权权利的成本衡量
（三）申请不同知识产权权利的时机考量
四、产品外观的知识产权维权策略
（一）评估侵权行为与权利人已有权利的契合程度
（二）评估不同的知产权利的诉讼成本和权利稳定性
（三）评估主张不同权利的成功率，并以此制定诉讼策略。
五、结语
产品的外观，作为一项商业产品最直观地被消费者所辨认的特征，其在设计时除了需要顾及产品功能上的需求外，一般以具备美感和标识度为主要的考虑。一个同时具备美感和标识度的产品外观，能够极大地推动整个商业产品占领市场，赢得更多消费者的青睐，显然对于企业的经营有巨大的帮助。因此，对于产品外观的知识产权保护，一直是企业知识产权工作的重点。但正因为产品的外观一般同时具备美感和标识度，且倾注了创作者的心血，因此，其在我国的知识产权法律体系中，同时与多种知识产权权利相对应，其所具备的设计上的美感可以用外观设计专利进行保护，其所具备的设计上的标识度使得消费者能够将这一产品与售卖者建立起稳固的联系，可以通过商标来保护，而其设计中倾注的创作者的心血，则可以用著作权来保护。因此显然，产品外观在进行知识产权的保护时，存在着权利交织的情况，也即存在着多种可选的知识产权权利可以用于对产品的外观进行保护。本文正是针对这种权利交织的背景，对产品外观所对应的多种知识产权权利在申请注册阶段和诉讼维权阶段的风险或成本进行分析和总结，希望能够为具有产品外观保护需求的经营者或维权者，提供行之有效的知识产权保护策略。
我国的知识产权法律体系中，对于产品外观所具备的设计特点，存在着四种对应的知识产权权利可以对其进行保护，分别是外观专利权、商标权、著作权和《反不正当竞争法》中规定的知名商品特有包装装潢权利，以下对不同的知识产权权利的一些需要注意的特点进行简单的介绍：
（一）外观专利权是通过对产品外观的设计图纸进行外观设计专利的申请，并在授权后获得对产品外观设计的保护。外观专利权对于产品外观的保护，具备这些特点：1、其仅限于保护所申请的产品类型，并不能保护其他产品上的类似设计。2、其可以通过申请时的策略扩大其保护范围，例如其可以通过局部设计保护或不指定颜色的线条图，来保护产品外观上的部分设计内容。3、其最长有效期是15年（如果是2021年6月1日之前申请的有效期是10年），是所有知识产权权利中保护时间最短的权利。4、其在申请时仅进行形式审查，不进行实质审查，因此获得的外观专利权的稳定性仍然存疑，在维权时可能会被对手无效。
（二）商标权是通过对产品外观的设计图案或整体形状进行商标的注册，并在注册成功后获得对产品外观的商标保护。商标权对于产品外观的保护，具备这些特点：1、其仅限于对其在注册时所指定的服务类别及其相似的服务类别进行保护，但对于其他没有指定或不相似的服务类别无法进行保护。2、其在注册时，并不仅仅考虑产品外观在设计上的特点，还会综合审查其在含义以及标识度上的特点，因此，即便产品外观在设计上极其出色，也有可能因为标识不够显著或标识含义踩中某些雷区之类的原因在注册时被驳回。3、其在注册成功后，若想要获得持续的保护，需要不断地在实际的经营销售中对商标进行使用，以避免在维权时因为三年不使用而被撤销。4、其在维权时，在判断被诉产品或服务是否侵权时，需要对被诉产品或服务上的标识和商标标识是否构成相同或近似进行判断，同时以是否会让消费者混淆误认作为一个兜底的判断条件，这一判断包括了在形状、发音、含义等多个方面的相似比较，而不仅仅是形状设计上的比对，且其引入了消费者这一公众视角，这是与其他几种知识产权权利存在区别的地方，尤其是与外观专利权的侵权判断不同。
（三）著作权自产品外观的设计诞生起便被创作者所拥有，是通过对产品外观在作品意义上的独创性进行保护，著作权对于产品外观的保护，具备这些特点：1、著作权在判定产品外观是否属于能够被著作权所保护的作品时，需要对产品外观的独创性进行考察，其中，需要对产品外观是否具有“最低程度的创造性”进行考察，实践中，这一“最低程度的创造性”低于对外观设计专利的创造性要求。2、其在维权时，在判断被诉产品是否侵权时，在实务中一般遵循“接触加实质性相似”的标准，因此需要举证被诉方接触过权利人的产品，此时，若产品外观不具备一定的知名度，则举证上会存在困难，这是著作权与其他几种知识产权权利存在区别的地方。3、若产品外观申请了外观专利权的保护，且在发生诉讼时该外观专利权已经终止的，对于该产品外观主张著作权会存在风险，这是因为实务中部分法院不认可这样的主张，例如在“谢新林与叶根木、海宁市明扬食品有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，权利人试图主张被诉产品侵犯了其产品的著作权，但二审法院认为该产品对应的外观专利权已经终止，即公众认为其已可以自由使用，此时再主张著作权有损公众的信赖利益，类似的判决观点可见于“三茂公司诉永隆商行著作权侵权纠纷案”。（但笔者认为，这种判决观点存在争议，在“英特莱格公司诉可高玩具公司著作权纠纷案”中，我国司法实践是确立了对实用艺术作品采取著作权与外观设计专利权双重保护的观点，但在采取诉讼策略时，仍然需要考虑这一风险）
（四）《反不正当竞争法》中规定的知名商品特有包装装潢权利，具体的是指《反不正当竞争法》第六条规定的“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”中的“有一定影响的商品装潢”，这是属于对产品外观的兜底保护，其不需要进行注册即可以享有这一权利，但显然，在维权时，权利人需要能够证明其产品外观已经达到了“有一定影响”的程度，这对于一些知名度不高的产品外观有一定的限制。笔者认为，在申请注册阶段，也即前期的预防阶段，对产品外观的知识产权保护，不应过度考虑后续侵权诉讼时的权利主张的风险，而是应当综合考虑申请时的授权可能性和申请成本，为产品外观提供尽可能全面的知识产权保护，以期在发生诉讼时有尽可能多的兵器在手。在本文的这一部分，我们仅讨论申请阶段中如何在外观专利权、商标权和著作权中做出选择和考虑，知名商品特有包装装潢权利并不需要通过申请或者登记来获取，因此不在讨论的范围内。
风险的衡量，主要是需要考虑在申请不同的知识产权权利时，是否存在可能被驳回申请/注册的因素，这与欲申请的知识产权权利的申请要求有关，也与产品外观本身的设计特点有关，这一部分中，由于著作权自产品外观的设计诞生起便被创作者所拥有，我国仅实施登记制度，因此其并不存在申请（登记）时的风险。因此，我们仅讨论在申请外观设计专利和注册商标时的风险。外观设计专利权的申请风险是首先要进行衡量的，因为专利法规定了授权的专利不能是现有技术，也即若产品已经公开发售，则丧失了外观设计专利的新颖性，而商标权的注册申请则不需要考虑这一点。在衡量外观专利权的申请风险时，首先，需要考虑欲申请的产品外观是否与先前公开的现有技术非常相似，例如其是否已经公开发售或宣传，或是例如其是否与先前已经公开的产品设计仅存在极小的差别，若是存在这些情况，则其申请外观设计专利权非常有可能会被驳回，存在巨大的风险。商标权的注册申请风险的衡量，笔者认为主要着重于三维立体商标在注册时的风险，大多数产品外观用商标的方式进行保护时，都希望能够借助三维商标的方式对其立体的形状进行全面的保护，但在实务中，三维立体商标在注册时容易因为缺乏商标法意义上的显著性而被驳回。商标法意义上的显著性，是指商标应具有区分商品或者服务来源的功能。在实际案例中，如在雀巢公司的“酱油瓶”立体商标撤案中，北京高院便在二审判决中指出：“本案中，争议商标是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色，争议商标核定使用商品为'食用调味品'。虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。”
因此，笔者认为，在采用三维立体商标对产品外观进行保护时，需要着重考虑欲保护的产品外观在设计上，是否明显区别于常规的设计，并达到了让公众能够区分商品来源的程度，这一对产品外观设计的要求，在实务中，实际上是高于对外观设计专利的创造性的要求的，因为外观设计专利在进行创造性判断时需要引用具体的现有技术进行直观的对比，且其在注册阶段仅进行形式审查，但商标在判断显著性时却频繁采用主观的“相关公众”的视角，其标准较为模糊，一般需要产品外观在设计上具备非常显著鲜明的特点，以达到显著性的要求。当然，上述风险衡量并没有完全描述商标注册和外观专利申请中的所有可能的风险，更多具体的要求需要在申请时根据法条或规定进行衡量，笔者仅是对其中需要重点关注的风险，也是实务中常出现的错误，进行了阐述。
申请成本上的衡量，笔者认为，不应仅局限于单个申请时的代理费用或官费上的成本衡量，而是在宏观上对于可能存在的批量申请的整体成本进行考量，这需要在制定申请策略时，对产品外观更加适合申请哪种知识产权权利进行比较，以得到产品外观的优先申请的知识产权权利类型。笔者认为，相对于外观专利权、商标权和著作权登记，在进行成本衡量时，主要考虑产品外观在服务类别范围、产品可能类型和设计创新高度这三个方面的特点。首先，可以衡量产品外观在服务类别范围和产品可能类型两个方面的权重，以确定在商标权和外观专利权中的申请权重。例如，欲保护的产品外观，可能被应用在多种可能的产品类型上，但其对应的总服务类别范围有限，比如可以用在多种家居清洁设备上的外观设计，如独特的手柄设计，但其一般对应于0752类清洁、废物处理机械这一服务类别，可见，其对应的服务类别数量远远少于产品可能类型的数量，则应当选取商标权作为优先的申请类型，以降低批量申请时的成本，当然其可以适当选择部分重点使用的清洁设备产品作为外观设计的产品类型进行保护，或是通过局部外观设计的方式去尽可能囊括更多的产品类型。例如，欲保护的产品外观，其一般仅应用固定的少数几种产品类型中，但该产品却可以被广泛应用于多种服务类别，比如可以用在日常用品上的外观设计，如独特的包装盒设计，但其在多种服务类别的商业活动中都可能被用到，可见，其对应的服务类别数量远远多于产品可能类型的数量，则应当选取外观专利权作为优先的申请类型，以降低批量申请时的成本，当然其可以适当选择部分重点使用的服务场景作为商标权的服务类别进行保护。其次，可以衡量产品外观在设计创新高度上的特点，来确定其整体的知识产权保护策略。一般来说，对于设计创新高度极高的产品外观，例如在检索中完全没有发现相似的设计，或是动用了大量的人力物力去打磨得到的设计，应当进行所有可能的知识产权权利的申请，包括在所有可能的服务类别上的商标注册，针对所有可能的产品类型进行外观设计专利的申请，以及及时的著作权登记，甚至还包括对于产品的市场知名度证据的定期收集，为将来主张知名商品包装装潢权利做充分的准备。但对于一些设计创新程度较低的产品外观，则需要根据不同的知产权利对于设计高度的要求来确定。如前面的叙述，笼统来讲，可以认为按照对于设计高度的要求从低到高，依次是著作权＜外观专利权＜商标权，也即，可以根据产品外观的设计创新程度，依次考虑这些知产权利的申请。例如，著作权的登记（或是对于创作证明证据的收集）对于任何产品外观设计来说都是必须的，而在判断到产品外观具备一定的设计创新度时，可以考虑用外观专利权进行保护，或是在产品外观的设计显著性极高时，将其注册为商标。
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