摘要：法律赋予申请人修改专利文件机会，是客观现实需求，法律不允许“修改”增加新内容从而超出原始申请文件记载范围，是为保护第三人的在先申请或在先专利，维护审查秩序。专利无效制度是专利审查救济制度，确保已经授权的专利满足授权条件，我国专利法将“修改超范围”与不具有新颖性和创造性等情形置于同等地位，设计了相同的专利无效规则，既不符合专利权正当性原理，也不利于专利权人信赖利益的保护。

“修改超范围”并没有损害社会公众利益，审查员依然需要对专利文件“修改”内容是否满足授权实质要件进行审查，“修改超范围”仅仅损害了相同主题的在先申请或在先专利时才不具有正当性；专利授权行为是一种授益行政行为，审查程序中当申请人与审查员基于“修改”达成意思一致，审查员在此基础上作出授予专利权的行为，为此申请人产生的信赖利益应当得到保护。

将“修改超范围”无效提起时间限制在一定的期间内，既能够保护因“修改超范围”受损的第三人利益，又能够一定程度上维护专利权人的信赖利益，避免其专利权因“修改”长期处于不稳定状态；将无效请求人限制为利害关系人，并要求其披露身份，能够避免竞争者之间发起无谓的无效诉请，并促进“修改超范围”认定标准更加合理规范。

关键词： 修改超范围  专利权正当性 信赖利益  无效规则  重构

允许申请人对专利申请文件进行合理“修改”是各国普遍确立的救济制度。一般而言，撰写一份专利申请文件，就其质量而言，没有最好只有更好。究其原因主要是由于申请人想通过专利文件要达到三重目的：一是要满足公众对技术信息的理解和利用，如权利要求“清楚、简要”、说明书“清楚、完整、能够实现”；二是要满足专利授权的实质条件，如符合“新颖性、创造性和实用性”等授权实质要求；三是要寻求最大保护范围和最稳定专利权保护体系。这三点要求或目的都是无止境的，更何况，将技术用文字表达出来，很难做到一一对应。正是基于撰写专利文件（专利申请文件和专利授权文件的统称）的客观困难和客观需求，考虑申请人和专利权人对社会的技术贡献，专利制度赋予专利申请人和专利权人“修改”专利文件的机会，从而弥补专利文件的不足。但是，为防止申请人通过修改获得不当利益，各国专利法又确立了严格的“修改”规则，即不允许“修改超范围”。[1]

专利无效制度是对已经授权但不符合授权条件的专利权[2]予以宣告无效的制度，该制度建立的目的，一方面提高专利授权质量，另一方面维护社会公众的利益。我国《专利法》1984年颁布之初就确立了无效宣告制度，早期的专利审查异议制度和授权后撤销制度在特定的历史时期也发挥了一定作用。1992年和2001年颁布（2002年、2010年两次修改）的《专利法实施细则》进一步明确了无效理由，两者虽然有些差异，但《专利法》第33条与《专利法》第22条、23条的无效规则一直没有变化并保持相同。事实上，“修改超范围”与发明创造不具有新颖性、创造性，两者对专利制度实施的影响是不同的，前者仅仅影响在先申请人或在先专利权人利益，而后者影响公共利益的保护，涉及到专利权的获得是否具有正当性。

一

问题的提出

司法实践中，《专利法》第33条对专利权人的影响几乎与《专利法》第22条和第23条同等重要。

（一）“修改超范围”已经成为专利无效的主要理由

根据IPRdaily发布的2020年中国专利无效决定统计分析，2020年国家知识产权局发布了4423件无效宣告请求审查决定；被宣告全部无效的案件占46.1%，其中，外观设计专利无效率53.3%，实用新型专利无效率47.1%，而发明专利无效率30.6%；被宣告部分无效的占13.8%，其中，实用新型专利被宣告部分无效率22.9%，发明专利被宣告部分无效率为21.5%；被宣告维持有效的比例占40.1%，其中，外观设计专利被维持有效率占46.7%，实用新型专利被维持有效率占30%，发明专利被维持有效率47.9%。283件被全部无效的发明专利的法律依据，不具有创造性有240件，不具有新颖性和创造性有10件，不具有新颖性有6件，说明书公开不充分有8件，权利要求得不到说明书支持有8件，修改超范围以及分案修改超范围合计9件，“修改超范围”无效理由案件数排第3位，实质上是排创造性事由之后。[3]

（二）“修改超范围”适用标准不一致

关于“修改”是否超范围，人民法院司法实务中通过个案总结了多个标准。“直接、明确导出”标准[4]，该案中，最高人民法院明确几点：一是《专利法》第33条的立法目的，是实现先申请制下专利申请人与社会公众之间的利益平衡；二是“原记载范围”包括原始申请文件记载的内容，以及根据原始申请文件能够直接、明确导出的内容，只要该导出内容是所属领域普通技术人员能够显而易见获得即可，不能仅仅对修改前后的文字进行字面对比，也不能将能够直接、明确导出内容理解为数理逻辑上对应的内容。“唯一确定”标准，[5]该标准下，如果修改内容不是“数理逻辑上唯一确定的内容”，就被认为修改超出了原始记载的内容，该标准受到实务界和学术界的众多质疑。“发明点”与“非发明点”区分标准。[6]该案中，最高人民法院提出将技术特征分为发明点和非发明点，对于非发明点的修改不应当视为超范围。与本标准类似的观点是该案一审人民法院提出的观点，如果技术特征是必要技术特征，就不应当修改。总之，我国司法实务中对“修改”是否符合专利法要求，即便同一审判机关标准也不统一，总体尺度比较严格，申请人修改的能动性无法发挥。

值得注意的是，国家知识产权局专利复审和无效审理部关于“修改”是否超范围的认知又走向另一个极端，即“独立权利要求最大范围标准”。[7]涉案专利无效宣告程序中，专利权人通过“修改”重构了专利权利体系并被接受，但一审法院认为，[8]权利要求的公示作用、社会公众的信赖利益显然不是仅基于独立权利要求所确定的保护范围，而是基于每个权利要求所确定的保护范围及全部权利要求形成的保护层次体系。因此，将“原专利的保护范围”仅理解为独立权利要求的保护范围并不恰当，在无效宣告程序中修改权利应当受到已授权公告的权利要求布局的限制，这样更有利于保护社会公众的信赖利益，也有助于引导专利申请人谨慎布局权利要求。一审法院撤销第35611号无效宣告请求审查决定；要求国家知识产权局重新作出决定。二审法院认为，[9]原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持，国家知识产权局在履行原审判决时应当结合本院有关权利要求修改是否超范围以及相关权利要求是否具备创造性的结论，就无效宣告请求人所提无效宣告请求重新作出决定。

上述案例和数据说明，关于申请程序和无效程序中“修改”是否超范围的判断，国家知识产权局审查部门、专利复审和无效审理部和人民法院，都有各自的评判标准。“修改超范围”的判断，关乎专利权人、利害关系人的重大利益，相关部门法律适用标准的前后不一致、不统一已经影响了法的安定性和当事人的信赖利益，现行“修改超范围”无效规则是否具有正当性更需要深入探讨，本文仅基于申请程序中的“修改超范围”，探讨相关问题。

二

“修改超范围”专利无效规则与专利权正当性保护背离

我国司法界和学术界普遍认为，《专利法》第33条禁止“修改超范围”的立法思想在于防止申请人通过修改获得不当利益。那么，“修改超范围”就一定导致专利权的取得不具有正当性吗？

（一）专利权正当性之内涵

法律之所以能够有效实施并对社会生活产生重大影响不仅仅依赖国家强制力，更源于其自身的正当性和社会公众的价值认同，事实上人们越来越“将正当性作为法律之为法律的标志或特征，将法律实施的动力归之于法律本身的正当性”。[10]

1.授权实质要件的正当性

创新、发展和增加社会实用知识的总量是专利制度的内在要求。[11]现代意义上英国第一部专利法即《垄断法》第6条规定，“颁发给新产品真正的第一个发明人和发明人们的，在本国范围内独占地使用和制造该产品，期限为十四年的专利或特权授予.....”[12]垄断法的这一限制王权例外规定，奠定了现代专利制度的基本要素，将专利权授予新产品的第一个发明人，体现了新颖性的要求和先发明原则。美国1790年第一部专利法，就未公知公用的实用技艺、产品、引擎、机器和设计，以及上述之改进，给予专利权的保护，该部专利法还规定由国务卿、国防部长和司法部长组成一个委员会，来审查和确定有关的发明是否“足够实用和足够重要”，是否可以授予专利权。[13]其中，足够重要就是要求申请案中的发明高于“新颖性”要求，能够促进实用技术的发展。由于大量的专利授予给毫无价值的技术或者来自公有领域的技术，并且专利垄断泛滥，美国1836年专利法创设了专门审查专利申请案的专利局，并规定了专利的授予标准和专利的审查程序。此后，关于专利的审查标准，法院还创设了一些新的规则，1850年美国最高院判决的“哈奇斯”一案，提出了“非显而易见”的标准，要求获得专利的发明不能仅仅达到新颖性的标准，最高法院认为，专利技术与现有技术的区别是表面的，缺乏独创性或者创造性，因而不应当获得专利。[14]

我国专利法沿袭了美国等发达国家专利法规定，用第二章对专利权授权实质要件进行了规定，要求授予专利权的技术方案与现有技术相比，具有实用性、新颖性和创造性。新颖性要求是防止专利权人将公知公用领域中的技术纳入个人垄断的专有权范围，我国早期专利法实施的是相对新颖性判断标准，也就是说国外使用但是国内公开渠道无法获知的技术也是符合新颖性的。相对新颖性标准的实施，对于技术创新模仿阶段而言是有积极意义的，但随着专利权数量大幅度增长，提升专利质量变得更加迫切，实施绝对新颖性标准成为必然，为此2008年修订的《专利法》将相对新颖性标准改为绝对新颖性标准，只有符合绝对新颖性标准的发明创造才能获得专利授权。创造性是要求专利技术与现有技术之间有足够的界限，所属技术领域的技术人员不容易想到，从而确保只有为社会作出实实在在技术贡献的人才能享有专有权。创造性判断采用技术方案的“结合对比”，根据专利权类型的不同，设置不同的创造性判断标准，发明专利创造性的判断，技术方案可以是不同的技术领域，而实用新型创造性的判断一般以相近或相关技术领域为主，创造性判断标准直接影响专利的技术水平。

2.保护范围的正当性

授权实质要件的正当性，解决了技术方案需要满足什么条件才能被授予专利权。但在个案中，如何实现专利权人的利益和社会公众利益的平衡，赋予专利权人恰当的保护范围，却是一个不断探索的过程。《专利法》第64条是专利权保护范围的直接依据，但以此认为权利要求决定专利权的保护范围是存在局限性的；事实上，说明书对权利要求保护范围的确认具有举足轻重的影响，只有当说明书对权利要求的保护范围进行充分公开和支持时，其保护范围才能够得到法律的认可。

“专利是发明人和国家之间的一种契约。”[15]专利权利保护范围正当性的追求，伴随着权利义务的平衡和发展，主要分为三个阶段：第一阶段，该阶段的专利申请没有说明书和权利要求书这些文书，专利权被视为专利权人与封建君主之间缔结的契约，专利权人获得专利技术的垄断实施权，并以实施的方式公开发明创造内容，封建君主承担授予和保障专利权人垄断权的义务，并享受因为该技术的应用带来的经济发展和税收增加的利益；[16]第二阶段，该阶段说明书逐渐成为必要的专利文件，帮助解释技术，专利权表现为专利权人与社会公众之间的契约，专利权人的权利记载以说明书为准，专利权人获得专利权的义务是通过说明书充分公开其发明信息，社会关注的焦点是说明书公开的程度，并以公众“能够实现”为要件；[17]第三阶段，该阶段权利要求书出现并从说明书独立出来，以定义权利人所希望获得的保护范围，专利权依然表现为专利权人与社会公众之间的契约，专利权人与社会公众之间的权利义务更加明晰，也更加公平，专利权人的权利不得超过其所披露的发明信息的范围和程度，专利权人对社会的贡献应该和社会给予专利权人的东西一样多。

专利权利保护范围的正当性主要解决专利权人、社会公众之间的权利义务关系即利益平衡，当不同利益主体都能够从专利制度的实施中获得利益最大化，此时的专利制度就是最恰当也是最好的，并能够得到公众的自发认可和遵守。一方面，专利权人将满足新颖性、创造性和实用性的技术方案贡献出来，增加全社会新技术总量；另一方面，专利权人通过说明书的充分公开和说明书对权利要求书的支持，对其权利保护范围进行合理划界，这是专利权保护范围正当性的基本要求，也是现有的、最好的专利制度。

3.专利权取得形式的正当性

我国《专利法》和《专利法实施细则》对专利权的设立、变更、转让和消灭的形式要件（或权利外观）都作出了明确规定，[18]这些规定与不动产物权公示公信原则的原理基本一致。传统物权公示公信理论主要包括以下内容：其一，公示原则。“物权既具有绝对性，得对抗任何人，他人自应加以尊重，因此物权的内容与状态，必须具有可从外界辨认的客观表征，以此作为他人得知物权之状态及内容的方法，此即公示原则。”[19]我国《民法典》第209条对此作出规定，将物权登记作为物权生效要件。[20]物权公示的目的在于维护交易安全和交易秩序，通过物的客观外在表现使公众能够得知物权的状态，这种客观外在表现并不是仅指物理状态的表现，还包括可为公众感知的物的权利信息的客观表达。“物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。”[21]也就是说，物权必须以法定的方式公示才具有公示的法律效果。其二、公信原则。公信与公示具有密切联系，公示是公信得以确立的前提。公信是指对第三人因信赖公示物权状态而取得的信赖利益的保护，即便公示的物权状态与物权的真实权利状态不一致，法律也同样会保护第三人的信赖利益。公信原则具有权利正确性推定和善意保护的效力，在不动产登记簿上记载某人享有某项物权的，应推定该人享有该项登记的物权；在登记簿上注销某项物权的，就推定该项物权已消灭。但不动产物权的登记并非取得物权的根据，登记仅是对物权的确认但不是创设。我国《物权法》第217条对此也进行了规定。[22]

专利权取得形式的正当性及其效力。我国专利权的取得、变更、转移、消灭都需要以登记的形式进行公示，这是专利权外观形式正当性的基本要求。一方面，专利权属于知识产权，是一种财产权，具有对世效力，为了让权利人以外的人知晓专利权状态并自觉尊重专利权、不实施侵权行为，对专利权进行公示是必要的；另一方面，专利权的客体是技术方案，其权利的范围是以权利要求书面记载的内容为准，如果不通过书面形式将技术方案告知公众，公众无法知晓权利的边界，也无法判断自己的行为是否合法，更无法根据自身生产经营的需要与专利权人进行交易。所以，对专利权进行登记公告是其权利本质特征的需要。同样，专利权一经登记公告，就具有推定有效的效力以及信赖利益保护的效力。所谓专利权利推定有效，是指专利权无论是否符合授权条件，即便不具有新颖性、创造性或者不符合其他授权的实质要件，专利权人以外的第三人包括司法机关都应当受登记公示行为的拘束，司法机关无权直接宣告专利权无效；第三人未经权利人许可不得为生产经营目的而实施该专利权，否则属于侵权行为。信赖利益的保护，是指第三人根据登记公示的专利权