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刘春田:民法理念与著作权法修改
来源:知产力 日期:2021/03/10 浏览量:895

作者 | 刘春田  中国人民大学法学教授  中国人民大学知识产权学院院长  中国知识产权法学研究会会长  
本文认为,“赢了官司、丢了市场”的现象既有个案原因,也是普遍问题。

2020年颁布《民法典》,并对著作权法进行修改,标志着包括著作权在内的整个知识产权制度,从此在制度上结束了与民法若即若离,却试图自行其是的局面,全面进入民法体系。这是一个重要的转变,转变的结果,是知识产权法律回归民法体系的制度母体,知识产权理念回归民法的精神家园。从此,在制度上提供了一种工具,即著作权法从理论到实践,将全面的确立和贯彻民法理念,将会在经济繁荣、社会发展中发挥更大的作用。


一、民法理念



《民法典》价值的精髓在于民法理念。理念不同于精神层面的概念,“理念不只是实体和普遍性,而是概念和体现概念的实在的二者的统一......理念如果没有现实存在而外在于现实存在,也就不是真实的理念。因此,理念必须进一步变成现实”(【德】黑格尔 著《美学》第一卷,商务印书馆,2009年4月第1版,第184—185页)。其间,制度是概念与实践的纽带、桥梁。市场是经济发展的根本动力,但是纵容市场自由发展也会破坏社会公平正义。因此,需要法治。法治既可以有效发挥市场创新与扩张的本能,为市场经济保驾护航,保障其健康发展。也可以通过构建秩序,以理性的力量,有效节制市场的负面作用。《民法典》就担负着这个角色。


《民法典》篇幅庞大,是中国社会民事权利关系的系统总汇。是民事领域的基础性、综合性法律,是经济社会生活的法律百科全书。著作权法等知识产权单行法律是《民法典》体系的有机组成部分。需要特别指出的是,《民法典》作为国家治理的基础性法律,其功能远远超出民法体系自身。它辐射全部法律体系,为包括公、私权在内的其他各种法律规范的制定和适用明确了指导思想,确定了原则,奠定了基础,规定了方向,设定了界限和范围。法治社会,民法理念是每一个公民应当具备的基本理念,是现代社会的国民教育常识。民法理念,就是民法的思想性、规范性和实践性的统一,是精神和物质的统一。


民法的思想性,就是民法自觉的、系统性的价值观。它落实宪法关于“一切权力属于人民”的最高权力设计,把“以人民为中心”、“以人为本”、“人民的利益至上”的政治宣示转化为基本法律层级上的系统的行为规则,并在我国法律体系中被置于基础性法律的重要地位。民法价值观的核心就是市场经济的价值观,并被总结为社会主义核心价值观。其中的基本精神就是保障私权、自由、平等、和法治的观念。


其一、私权。私权的基础是财产权。“财产权是支撑市场体系的核心规范”(【美】苏珊·K·塞尔 著《私权、公法—知识产权的全球化》,中国人民大学出版社,2008年3月第1版第24页)。


市场经济下,私权是经济发展的必要条件。私,就是个体。个体是一个由自然人的生命体为主宰的物质与精神合一的客观存在。自人类社会产生,自从以自然人个体为基础,结为家庭、部落、社会组织、国家、国际机构等组织以来,无论社会形态如何发展变化,自然人作为它们的细胞,都是一个永恒的、无法否定的客观存在。自人类进入法治社会,作为客观实在的,包括人格、财产在内的个体利益,为各个时代、各个社会形态所承认、所重视,并给予不同程度的保护。在西方,发达国家甚至把个体利益抬高到神圣地位。在我国,“人民的利益至上”是国家的最高价值观。而人民的利益必须转变为个体权利与安全的保障,转变为有遵循的途径、有操作的方法、能救济的制度、可执行的国家机器,才能变为现实。《民法典》就是这个原则的集中而系统的体现。个体利益的法律表达就是私权。私权基于人性。人性是人的社会感情和正常需求。它以生命、自由、财产和人身安全为基础,包括喜、怒、哀、乐、悲、恐、惊;生、老、病、死、衣、食、住、行;思考、表达、创造、劳动、休闲、运动、娱乐等等。其中大部分内容属于基本人权,也是《世界人权宣言 》所规范的权利。根据《民法典》,在我国,自然人是首要的和最重要的民事主体。私权是最原始、最基础、最正当的权利。


文明伊始,个体和集体的差别就成为一个固有的客观存在。自财产制度发生以来,就存在国家、社会、家庭和个体利益的差别。在社会主义初级阶段,依然存在国家与社会、家庭以及个人等个体利益的差别。除了国家机器,包括立法、司法和行政机构等作为公权力机构外,其余社会主体,无论企业、社会组织和自然人,都属于民事法律上的个体。这些个体的权利就是私权。


此外,当国家机关从事市场即民事活动时,它也属于私权主体,也要和其他民事主体一样,遵循市场规则。我国社会的核心价值观,几乎都是在市场法则的基础上,围绕着个体的利益和行为特征提炼形成的。因此,社会主义社会,私权仍是社会关系的基础与核心。私权观念,对于中国这样一个欠缺私权传统,习惯上漠视、抹杀,甚至一度妖魔化私权的国度,尤其重要。市场经济下,私权是交易的法律前提。经济史说明,交易促进了技术创新,促进了分工,从原始到现代,从初级到高级,从简单到复杂,交易始终是价值的唯一源泉。市场是经济发展的原始和根本动力。以交易为经济发展动力的经济形态,被称作市场经济。它绵延于奴隶社会、封建社会、资本主义社会,并为社会主义阶段发展经济所不可或缺。同商品交易所派生出来的货币制度一样,是文明社会经济发展不可或缺的“通用设备”。


可见,市场经济并非资本主义所独有。它既不姓资,也不姓社。社会主义初级阶段,与市场经济相匹配的法律体系、法律“设备”、法律观念,同样不可或缺。根据市场经济的需求,没有私权,就没有交易,也就没有财产。没有适度并完备的私权制度保障,不可能形成发达的市场经济,也就无法造成经济的繁荣。作为第一财产权的“知识产权是资本主义核心规范的一部分。它们是20世纪末、21世纪初资本主义中极其重要的一部分,并且来源于全球资本主义这一纵深的体系”(同上书,同页码)。基于市场经济,知识产权制度也为社会主义初级阶段不可或缺。


其二、自由。法治国家通过法律赋予个体自由发展的空间。改革开放给中国人带来了广泛的自由,《民法典》予以充分有效的法律保障。私权主体根据自然法则、经济规律和个人需求,出于意思自治参与社会经济生活,以自由的意愿,决定其选择何种生活方式。而私权是自由的物质保障。


其三、平等。我国《宪法》第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。自由权是平等的法律前提。法律地位平等是交易的基本原则。平等的核心精神是交易主体的法律地位不分高下、没有命令与服从、没有任性、没有强制、没有暴力,因而排除特权,排除超经济的力量。私权主体根据个体的判断,个体的意愿,在规则允许的范围内,自由决断,不是由权力,而是由市场决定资源配置。


其四、法治。法治是市场经济的内在要求。法治,就是规则之治。规则是市场经济社会的基础设施,它既可保障市场经济的健康发展,又可使得经济活动具有可预期性,可实施性,是交易安全的保障。


总之,私权、自由、平等、法治原则,构成了民法的基本价值观,是民法理念的核心要素,也是民法思想的精髓和民法的灵魂。民法的规范性。《民法典》是依法治国的制度保障和基本遵循。民法的规范性通过具体的文本实现制度的价值,使依法治国的纲领性和民法的思想原则转变成为可适用的行为规则。民法的功能在于它的适用性,而适用性是凭借条文化的制度实现的。民法的思想性是民法的灵魂,是民法的软件。没有灵魂的制度文本是词语堆砌的皮囊,是空有硬盘的电脑。


反之,如果没有分解为具体的“权利、义务、责任”的行为规则,借由实现“假定、处理、制裁”的法律逻辑,民法精神就如同没有实体附着的幽灵,无法转变为现实生活。例如,仅有1979年1月和7月中美相继签订的科技协定和贸易协定,尽管中美之间协定承诺相互保护,但这些原则性规定,倘若不通过各自的国内法律系统落实,法律承诺就成空话。因此,系统制定著作权法等知识产权诸法律,既是美国,也是中国在各自实践承诺,履行国际法上的义务,而非外力无故加之。有种说法称中国的知识产权法律是西方压力下的产物,这种观点并不客观。因此,《民法典》的规范价值在于它的实用功能。没有《民法典》事无巨细、严格精致的系统制度保障,“以人民为中心”、“以人为本”、“人民的利益至上”等令人鼓舞的政治宣示,私权、自由、平等、法治的民法原则,私权作为财产所具有的价值和使用价值,就形同虚设,就如同没有真材实料充斥的空麻袋,不能为权利主体行使和享受。法治所保障的个人自由发展也成为一句空话。民法的实践性。一种规则,只有被事实上被遵循,并由国家的有组织的强制力作为后盾,保证其有效地实施,成为普遍的实实在在的生活方式,使之具备实践性,才能实现它作为法的价值。秦孝公变法,所谓“商鞅立木”的典故,就是法律的实践性的教科书式的范例。


作为一种应然的存在,法律的实践性包括两层意思,其一,法治与政治、道德规范的根本区别在于,后者虽然也属于价值观和行为规范,但它们只具有引领性、倡导性,不具有强制力保障的可预期的实践性。法治则是思想、制度化的规范和实施机构的精神与物质的统一。法治是既具有纲领性、指导性、规范性,又有国家机器以强制执行力保障实施的行为规则。因此,法治按照体系化的制度建立的与之匹配的系统的组织机构,来保障法律规则的实践性。其二、法律的执业者资质是有门槛的。法律规则的制定者和适用者是一个由训练有素的专业人员构成的职业共同体。包括立法者、法官、检察官、律师构成这个共同体的成员是有资质、有门槛的。惟其如此,才可能担当起法律机构的职责,以保障规则在实践中标准的统一性。我国对法官、检察官、律师的资质和职业条件订有明确的规范,又有法院、检察院和律师组织,为有效的实践民法准备了充分的精神和物质条件。


《民法典》的问世,是知识产权法在形式上回归民法的标志。本文之所以称《民法典》是知识产权法律的制度母体和精神家园,一方面,是因为它实现了和民法的有机衔接,作为民法的有机构成部分,实质上融入了《民法典》。


《民法典》颁布伊始,有知识产权学者为了说明《民法典》二者之间的密切关联,经归纳,提出《民法典》有50多个条文与知识产权有关。这种计算方法显然欠缺民法的理念。事实上,在《民法典》1260个条文中,规范所到,几乎全面覆盖了知识产权制度。仅以“总则”为例,该编共十章二百零四条,从“基本规定”到“民事主体(包括自然人、法人、非法人组织)”、“民事权利”、“民事法律行为”、“代理”、“民事责任”、“诉讼时效”、“期间计算”,除去屈指可数的人格权和物权几条条文之外,其余近二百条,以及其余六编,物权、合同、人格、婚姻家庭、继承、侵权责任各编的绝大多数制度和条文,都适用于知识产权。即便人格权编中的有些制度也必须被适用于知识产权。另一方面,《民法典》集中表达了知识产权的精神、宗旨、原则和思维。除此之外,知识产权制度没有自己的特殊精神、宗旨和原则和思维。一言以蔽之,《民法典》是民事法律的大脑、心脏、血液、骨骼、肌体,知识产权制度只是民法体系的一个脏器,它的存在,以及在它担负其功能的全过程,无时无刻不仰仗大脑、心脏、血液、骨骼和肌体的指引、滋养、支持、规范和联络。离开《民法典》,知识产权制度将形神俱失,寸步难行。


修改后的著作权法中,已经可以看到《民法典》的影子。例如,遵照《民法典》有关民事主体的规定,将著作权法第二条等6条条文中多年惯用的“其他组织”修改为“非法人组织”,将多处条文中的“公民”修改为“自然人”等。当然,《民法典》并非没有遗憾。按照知识产权的私权本质,财产权本质,私权的运作逻辑和社会实践,形式上“知识产权”提炼成编编篡入《民法典》是合乎理性的选择。但立法决策者出于审慎,没有采纳。故2020年版的《民法典》从文本形式上看,没有纳入“知识产权编”。但是瑕不掩瑜,知识产权的私权本质决定,如上所述,全部民事规范系统,都要受到《民法典》的规制。因此,事实上,知识产权由《民法总则》第一百二十三条统领,与各个分编中的大量条文组合,分布在整个《民法典》中,已经构成了实质上的“知识产权编”。诸知识产权单行法律只是《民法典》的“飞地”。立法机构长期致力于《民法典》编篡,对知识产权与《民法典》的款曲,应当了然于胸。本文强调,在我们可以预见的未来,私权仍然是个人生存和发展的基础条件。著作权法作为私权基本法律,在其制度构建和实践中注入更多的民法思维,既符合逻辑,也符合实践。与其他私权相比,著作权固然有其特殊性。同时要看到,财产可感知的具象形态都是特殊的,世界上根本就没有一般的财产。就如同不存在一般的使用价值。但存在财产的一般,即财产的本质——价值。财产本质是同一的。法律上把财产分别以不同的称谓名之,图的是方便生产生活,在于标记财产的不同来源,或者说区别生产财富的各种手段。著作权、专利权、商标权、物权和债权,以及名目繁多、林林总总的具体财产,来源都不相同,但这都不是事情的本质。价值性才是财产的本质特征,所有财产权,无论贯以何种名目,作为财产的本质没有任何区别。财产,就是受法律保护的一切可以交易的好处、利益,衡量这些好处、利益的唯一尺度,就是价值,就是金钱。由此可知,当初立法决策者给出的“知识产权编”暂不能入典的四点理由,只是关注到知识产权的表象特征,忽视了它的财产本质,究其根源,在于不谙财产的本质。因而错失了在第一版《民法典》中提升和完善民事立法体系的一个机会。

二、著作权法中的作品条款




本次著作权法修改,先后经过三轮审议。与4月的“草案一审稿”相比,审定的方案反映出该法修改工作的重要转折,是重大的进步,令人瞩目。最大的亮点,就是法的第三条对作品条款的重大修改,提供了一个符合科学的方案。相对“草案一审稿”而言,是一个“飞跃”,一个质变。对作品的定义,从本质到范围,从内涵到外延,都表现出了突破性的转变。反映了面对技术进步、艺术创新的务实态度。显示了立法机构民法专家的见识与功力。作品是著作权制度中的法律事实,是第一性的存在,是著作权法的种子、基石,也是与著作权相关的一切技术、经济、法律问题的“通用设备”、思考工具和事情的起点。失之毫厘,谬以千里。新法第三条的设计体现了一种科学精神,至少有三点可圈可点:


第一、是它的精密性。“草案一审稿”对作品的定义是“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”,这句话出现两处逻辑错误。其中的“有形形式”的表述是一个显而易见的逻辑错误,属于“硬伤”。这种表述甚至谬于现行著作权法的定义方法。“二审稿”改为“一定形式”,理顺了逻辑关系。用“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”,较精确的描述了作品。把作品来源,即“独创性”本质和作品的存在方式即“形式”这两个核心特征融为一体,意在申明所谓独创性的落脚点,所指的智力成果,即表达,仅限于对“形式”本身的创造、设计,而不涉及“形式”所表达的思想、情感。其刻划精确,言简意赅。


第二、是它有一定的严密性。用“文学、艺术和科学”的列举方式,一方面对艺术形式的范围予以确切界定。另一方面,把著作权法发生的根据限制在艺术范围之内,从而把技术等其他智力成果排除在著作权法之外。


第三、是它的开放性。通过增加一个“等”字,对那些陌生但符合作品的条件,根据旧版著作权法又容易出现争议的智力成果,甚至鞭长莫及的对象统统纳入新版著作权法中。这是一种智慧。一个“等”字,看似不经意,但仔细思量,它牵一发动全身,妙不可言。只掷一字,点石成金。“等”字打开了一个口子,豁然开朗,用“包括,但不限于”式的典型法律语言表明了法律的态度。立法机构显然认识到,著作权法发生的根据是艺术作品的存在和被商业性利用,而艺术属于生活,而生活是发展的,生活是第一性的,不宜人为圈定生活范围。中国著作权法大可不必效仿当年的西欧国家,胸怀偏见,“先来”的欺负“后到的”,把同是作品的艺术表演、录音制品和广播电视组织制作的节目推到“隔壁”,打入另册。荒诞的用什么“邻接权”或是“与著作权有关的权利”这种“二等公民”待遇打发“后到”的作品。作品是有生命的,是一个开放的体系。我们的认识和法律也应当是富于生命力的,只要符合作品的条件,没有先来后到之别,更不作“贵胄”、“贫贱”之分。技术进步催动下的艺术形态生生息息、层出不穷,都成为生活的一部分。借用一句傅聪的话:“诗里是没有句号的”,艺术也是没有句号的。如果生活接受了新事物,法律就没有理由把它们拒之门外。要以开放的心态拥抱新世界,迎接新成员。既不要学习《伯尔尼公约》,逼得表演者等另起炉灶。也不要步《民法典》之后尘,半推半就,把“知识产权编”置于“飞地”。这既浪费思想,又挥霍制度。总之,草案二审稿围绕作品定义所做的设计,把握精髓、坚守原则、大胆开放,展示了著作权法既面对现实,又关照未来的态度。可圈可点。遗憾的是,慑于不少专家的反对意见,立法机构工作班子做了妥协,在最后一刻把“等”字“拉黑”,弃之不用。但可贵的是,立法保留了“二审稿”作品条文最具创新价值的第(九)款,足以弥补被拉黑的“等”字。


因此,“符合作品特征的其他智力成果”表述是一个跃进。看起来名为兜底条款,实则为开放条款。这反映了起草者眼界和思维方法的转变,是质的转变。和“二审稿”的作品定义中的“等”字,异曲同工。和“草案一审稿”的“法律、行政法规规定的其他作品”的闭合式兜底条款相比,显示了多方面的进步。


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第一,是判断主体的开放,把一个原本由立法机构、行政机关的封闭体系决定什么是作品,转变为可由司法乃至社会全体成员参与的开放的体系作为判断的主体。

第二,是将认定作品性的标准从主观标准转变为客观标准。反映了尊重事实,尊重实践,尊重科学的态度。

第三,既注意遵循对作品只看成果,不问方法等技术过程的原则,又把视野限制在“智力成果”,即人的创作范围内。





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有突破,又有节制。收放有度、面向未来,比如,如火如荼发展的人工智能技术,机器可以作诗、填词、谱曲,可以从事美术设计,网络上的“虚拟”形象可以“创作”作品,这些现象都对传统“创作”、“作品”等艺术理论提出了挑战。因此,“符合作品特征的其他智力成果”的表述,给未来技术进步、艺术创新、经济发展和司法裁判留下了应对裕如的空间。这13个字的开放性,其制度价值很可能成为一个确认作品的“王座”条款。这是著作权法的一个重大突破。它务实、开明,具有开放性,又不失原则。把科学精神中的革命性,转变为法律的引领性、前瞻性。相信,这13个字将会发挥出人意表的功能。


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