世界瞩目的北京2022年冬奥会已圆满落幕，但“顶流”吉祥物“冰墩墩”依旧火爆。在“一墩难求”的情况下，深圳推出“防疫版”“冰墩墩”贴纸助力社区核酸检测，却不料最终造成社会关注、知识产权领域热议的“‘冰墩墩’贴纸侵权”问题。关于该问题，如今各方观点已非常明晰，争议焦点也浮出水面。

从权利基础来看，作为权利主体的北京冬奥会组委会对“冰墩墩”形象享有奥林匹克特殊标志专有权、著作权、商标权、外观设计专利权以及相关的竞争性权益。从具体行为来看，街道办使用“冰墩墩”贴纸的行为属于非商业性使用，与生产经营活动无关，明显没有落入《奥林匹克标志保护条例》（简称《条例》）、《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》所规制的行为范围。因此，街道办核酸采样点使用“冰墩墩”贴纸是否侵权，关键便在于此行为是否侵犯北京冬奥会组委会的著作权。本文将综合多方看法和实践争议，对此问题进行系统深度的梳理。

《著作权法》第五十三条规定 ：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”这里的“本法另有规定”指向了《著作权法》第二十四条和第二十五条所规定的“可以不经著作权人许可”的情形，即合理使用和法定许可。

对应来看，街道办向居民大量分发“冰墩墩”贴纸的行为就是未经著作权人许可复制、发行其作品，若该行为属于《著作权法》第二十四条的合理使用，则无需承担侵权责任，而此处存在的争议在于该行为是否构成侵权。根据《著作权法》第五十三条的表述，“本法另有规定的除外”仅指无需承担民事责任，并没有对“符合‘另有规定’的该行为是否仍构成侵权”进行定性。因此，我们需要聚焦到第二十四条来探究其实质。

合理使用是对权利的限制，但这种权利限制是一项违法阻却事由还是一项责任阻却事由，即合理使用行为本质上是否具有违法性、构成侵权，《著作权法》第二十四条也没有直接给出定性。对这一抗辩事由性质的不同认定，会引申出两种适用导向 ：其一，如果合理使用是一项违法阻却事由，那么该行为具有正当性，则不能对相关合理使用行为做出否定性评价，对一定程度的扩大化解释也应采取积极的态度；其二，如果合理使用是一项责任阻却事由，则法律应当鼓励行为人尽可能采取其他合法的行为，对该行为的教唆、帮助行为也有可能构成间接侵权。[1]当前普遍认为，合理使用行为具有非常重要的社会价值，而著作权必须最终服务于更为重要的社会利益[2]，因此违法阻却说在事实上被广泛接受。在我国司法实践中，涉及“合理使用”的判决书经常会采用“属于合理使用，不构成侵权”或者“不属于合理使用，构成侵权”的表述，也说明了这一问题。

需要注意的是，行为的非商业性和公益性等特点并不是著作权侵权的直接抗辩事由，一些观点将此作为街道办不构成侵权的认定理由是不太恰当的。对应到《著作权法》第二十四条列举的法定情形，街道办使用“冰墩墩”贴纸的行为能对应的是第（七）项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，笔者将在后文对此进行详细分析。

有的观点认为，《条例》的规定就属于《著作权法》第二十四条第（十三）项“法律、行政法规规定的其他情形”——《条例》第四条第二款规定“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志”，即 ：（1）《条例》允许未经权利人许可对奥林匹克标志进行非商业性使用 ；（2）街道办的非商业性使用行为因此属于合理使用。

奥林匹克专有权是绝对权、支配权，但这只与义务主体和权利行使方式相关，其权利内容仍应由法律作出明确规定，否则会给不特定义务人的行为自由带来严重影响。在《条例》没有规定的情况下，奥林匹克标志专有权的边界并不及于非商业性使用，因此上述（1）的结论是成立的。

但是，上述（2）的推理逻辑则实质上混同了著作权与奥林匹克标志专有权，而这两种权利彼此是完全独立的，《著作权法》和《条例》也不是一般法与特别法的关系。“冰墩墩”图案同时属于《著作权法》和《条例》的适用对象，同时受到这两种不同权利的保护。未经奥林匹克标志权利人许可的非商业性使用，仅仅是不在奥林匹克标志专有权的控制范围内；涉及该情形是否属于《著作权法》的合理使用时，必须将其重新置于著作权领域内分析。换言之，从《著作权法》第二十四条第（十三）项自然延伸到《条例》的适用逻辑并不成立。

在研究著作权合理使用制度的过程中，笔者发现，司法实践中长期存在以下两个争议问题，使得法院判决对合理使用的认定标准不统一，这也同样反映在当前对“冰墩墩”贴纸侵权问题的讨论中。

《著作权法》第二十四条第一款中保留了合理使用“但应当指明作者姓名或者名称、作品名称”的但书。使用他人作品不注明出处，必然是一种不合理的行为，应当承担相应的责任，而争议在于注明出处义务是否是合理使用的构成要件。

一些法院判决直接将“指明作者姓名或者名称、作品名称”作为合理使用的认定要件之一，认为若没有注明作者姓名、作品名称和来源，使用行为就不能看作是合理使用，因而构成侵权[3]。另一种裁判观点则认为，注明出处并非合理使用的构成要件，如果使用人确系合理使用，即使未注明出处也不构成侵权，而仅可能涉及著作权人的人身权益，应承担赔礼道歉等民事责任。[4]

合理使用制度旨在限制著作权人的财产利益，而注明出处义务更多是保护作者与作品之间的身份关系，保护作者所享有的人身利益或精神利益，二者涉及的著作权人的利益属性存在明显区别。[5]

笔者认为，注明出处系合理使用构成要件的观点，实际上混淆了合理使用构成要件与合理使用人在使用他人作品时应负有的独立义务。合理使用人没有注明出处，只需承担违反该义务对应的侵害作者人身权的责任，并不会导致原本可以不经许可、不付报酬的使用行为变成侵害作品财产权的行为。

现行《著作权法》第二十四条第一款中规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，是吸纳《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的“三步检验法”后的一般判定要件。但是，我国各地法院在司法实践中却各自选择了差异相当明显的解释路径，使得《著作权法》第二十四条具体列举的法定例外情形与一般判定要件的适用顺序和认定方法出现了多种“组合”方式。[6]相关判决针对使用目的、引用比例、对正常使用或市场销售造成的影响等因素，以“综合考虑”的方式笼统解释判定要件，实际上是糅合了“三步检验法”和美国版权法上的“合理使用四要件”说，将著作权合理使用的范围扩大到法定例外列举之外的领域，难免会导致司法认定标准的混乱。

作为行政单位的街道办履行疫情防控的法定职责，执行全员核酸检测的防疫措施，无疑是国家机关执行公务的行为。而街道办使用“冰墩墩”核酸检测贴纸是否是“为执行公务在合理范围内使用”，需要对其行为目的和行为方式、限度进行对应分析，并适用“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的一般判定要件进行解释。对此，唯一可循的相关规定只存在于一个地方性司法文件中。《北京市高级人民法院关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》指出：“大量的复制他人作品或者对作品复制进行销售,无疑会冲击他人作品的市场上的正常销售，损害著作权人的合法权益，因此，使用者即使是为教学、科研目的或者执行公务，也不属于合理使用。” [7]

而在司法实践中，法官具体认定是否属于“为执行公务在合理范围内使用”，主要从以下两个方面进行分析。

就像有些司法判决所指出的 ：“在制作视频上具有很大的创作和表达空间，并不存在不使用涉案作品即无法表达主题的情形。”[8]“客观上仅起到美化装饰效果和突出地域特征的作用，非执行公务所必需。”[9]“使用具有不可避免性，即如果不使用某一特定作品，国家机关执行公务的行为将无法完成或者无法达到目的”。[10]

如一些司法判决认为 ：“爱书人公司未经许可通过互联网传播涉案作品，互联网的开放性使该作品能为不特定公众获得，已超出合理范围。”[11]“被诉侵权作品时长4分20秒，却在八处使用了涉案作品的素材，超过了合理使用范围。”[12]

早在今年一月份，深圳各社区就为配合参与核酸检测的广大市民发放贴纸形式的检测凭证，以此起到及时、便利地提示已完成核酸检测采集的作用，避免可能出现的检测结果（绿码）迟延而影响居民正常出行的情况，这就是核酸检测贴纸的核心功能。而在当时，微博话题#你的深圳核酸检测凭证长啥样#就已经冲上了同城热搜榜单，可见外形美观、形式多样的核酸检测贴纸就足以激发居民主动参与辖区全员核酸检测的热情。[13]后来出现的“冰墩墩”图案贴纸，只不过是在冬奥会期间及闭幕后为迎合公众兴趣、进一步提高公众参与社区核酸检测的积极性而制作，但并非是街道办为落实全员核酸检测、保障居民正常出行而不可避免的使用行为，缺乏必要性。同时，街道办大量复制“冰墩墩”图案并分发给不特定公众，无疑会影响著作权人通过自己使用、许可他人使用等方式实现作品的潜在市场价值，损害其合法的可期待利益，已超出了合理的使用限度，也难以通过一般判定要件的审查。

综上所述，“冰墩墩”贴纸侵权问题的背后，是多个著作权法理论与实践争议问题的映射，是著作权人权利与社会公共利益两方面的势力较量与利益平衡，也是一条贯通知识产权领域法律适用的逻辑脉络。

参考文献：

[1]参见Heidi M. Hurd & Propter Honoris Respectum: Justification and Excuse, Wrongdoing and Culpability, 74 Notre Dame L. Rev. 1551, p.1555 (1999).

[2]王迁 ：《知识产权法教程》第七版，第284页。

[3]例如北京知识产权法院（2021）京73民终4705号民事判决书 ：“我国著作权法规定的合理使用具有前提条件，即‘应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利’，桂林伟文公司在使用涉案作品时未指明原作者，已不满足构成合理使用的前提条件。”

[4]例如上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书 ：“海报中虽未对‘葫芦娃’、黑猫警长、标注作者姓名，但未署名并不当然影响对作品合理使用的认定，仅可能涉及对作者署名权的侵犯，况且指明作者姓名、作品名称的情形，还要结合作品使用方式的特性予以综合判断，不能一概而论。”

[5]凌宗亮 ：合理使用他人作品未注明出处的法律性质及责任承担——兼谈我国《著作权法》的第三次修改，载《知识产权》2017年第6期，第49页。

[6]熊琦 ：著作权合理使用司法认定标准释疑，《法学》2018年第1期，第185页。

[7]参见《北京市高级人民法院关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发字〔1995〕192号）。

[8]参见湖南省高级人民法院（2020）湘知民终675号民事判决书。

[9]参见湖南省高级人民法院（2020）湘知民终219号民事判决书。

[10] 参见四川省高级人民法院（2019）川知民终204号民事判决书。

[11] 参见北京知识产权法院（2021）京73民终4492号民事判决书。

[12]参见湖南省高级人民法院（2020）湘知民终675号民事判决书。

[13]深圳商报 ：《深圳网友花式晒核酸检测凭证 ：保住绿码，一起“贴贴”》，https://www.sohu.com/a/516340343_121010226。