新产业新业态新模式经济（简称“三新”经济），现已成为我国经济发展的新引 擎。2020年， 我 国“ 三 新 ” 增 加 值 占GDP比重达17.08% 。与传统经济模式相比，“三新”经济主要具有以下四大特点。

一是“新”。“三新”经济的“新”包括两层含义 ：一是“三新”经济以创新为核心要素，将创新作为经济发展的核心推动力 ；二是“三新”经济模式是全新的商业与产业模式，以数字化为核心推动产业与商业模式的变革。

二是“快”。“三新”经济以互联网技术为依托，在互联网技术快速迭代推动下，“三新”经济也呈现出快速发展与迭代的趋势。“三新”经济的“快”体现在创新速度快与技术扩散效应快两个方面。基于人工智能与大数据技术的广泛运用，“三新”经济下的创新速度呈现快速增长趋势。开放、共享的互联网平台为技术的快速扩散提供了可能。

三是“连”。互联网是“三新”经济发展的核心基础设施。“三新”经济通过互联网这一载体，实现了有效的人与人连接、人与物连接、物与物连接，从而使得跨界融合与信息分享成为现实。“连”是“三新”经济的本质特征，实现了资源分配与利益获取。“连”要求“三新”经济坚持开放、共享，没有开放、共享就不可能实现互联网下的有效连接，当然也就不可能产生所谓的“三新”经济。

四是“数”。“三新”经济本质是数字经济，其核心资产是数据。以知识、创新、ICT、IT、DT、人工智能为主要特征的“三新”经济，离不开数据资源的支持。数据资源是“三新”经济发展的核心动能，是促进新旧动能转换的关键性要素。

《反不正当竞争法》中与“三新”经济规制相关的条文主要包括第二条与第十二条。《反不正当竞争法》第二条是规制不正当竞争行为的一般条款。该条款通过开放式规定，为非法定类型的不正当竞争行为提供规制路径，同时也为法定类型的不正当竞争行为认定提供原则性指引。《反不正当竞争法》第十二条（“互联网专条”）不但规定了类型化的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，也为未来可能出现的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为做了兜底规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，简称“新《司法解释》”）第一条、第二条、第三条、第二十一条、第二十二条也与“三新”经济规制密切相关。新《司法解释》第一条规定了《反不正当竞争法》第二条的适用条件，明确对于非法定类型的不正当竞争行为可以通过《反不正当竞争法》第二条予以处理。新《司法解释》第二条扩张了竞争者范围，将符合一定条件的非直接竞争者纳入竞争者范畴。新《司法解释》第三条涉及商业道德判断，第二十一、二十二条则分别涉及网络环境下的强制跳转与恶意干扰等行为的规制问题。

《反不正当竞争法》第二条（一般条款）的形式功能，授权法官超越类型化条款认定竞争行为的不正当性。法官在获权判断非类型化行为的不正当性后，其面临的选择是以何种标准来判断行为的不正当性。[1]依据《反不正当竞争法》第二条，《反不正当竞争法》介入市场竞争时需要考虑商业道德等因素。

新《司法解释》认为，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范可以被认定为商业道德。然而，具有“新”“快”等特征的“三新”经济，短时期内很难形成得到普遍认可与遵循的行为规范。为此，新《司法解释》要求人民法院结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿，以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。但正如前述，“三新”经济短时期内难以形成所谓的行业规则或商业惯例，而经营者无疑都希望在竞争中获取最大竞争优势，这样的主观状态无法作为评价一个行为非正当性的依据。另外，《反不正当竞争法》是行为控制法，主要通过经营者行为来判断合法性。以经营者主观态度来判断行为的正当性，与《反不正当竞争法》的立法逻辑存在冲突。交易相对人的选择意愿是否需要得到尊重，应该是市场选择的结果，而不能通过外部机制强制干涉。事实上，在正常的竞争秩序下，通过竞争获取优势的企业，其提供的产品与服务必然是理性交易相对人愿意交易的产品与服务，法律的外部干涉并无意义。

另外，消费者利益、市场竞争秩序与公共利益等因素，在评价“三新”经济竞争行为正当性方面的有效性也存在问题。“三新”经济“新”“快”等特征，导致法官难以评价某种行为对于消费者利益、市场经济秩序与公共利益的现实影响，更难以预知该行为未来可能存在的价值意义。举例来说，人们很难预料起初作为社交平台的微信，将发展成集社交、金融、购物等的一站式超级平台 ；如果在微信刚诞生时就对其进行严格规制，微信有可能就仅发展成强化版的QQ。

对于《反不正当竞争法》第二条适用的主要批评，是其对竞争行为的泛道德化评价。[2]所谓泛道德化评价，即脱离《反不正当竞争法》的具体文本，以抽象的商业道德来评价某一行为的正当性。但在“三新”经济背景下，由于难以形成稳定的共识性的行为规范，即便是泛道德化评价都可能难以实现。

除《反不正当竞争法》第二条外，“互联网专条”也是处理“三新”经济下不正当竞争行为的主要条款。具有“连”“数”特征的“三新”经济，重视互联网技术以及数据在经济发展中的核心作用。“互联网专条”要求不得妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，这对于保障“三新”经济的“连”具有重要价值。“互联网专条”仅处理“三新”经济运行中涉及的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为问题。事实上，“三新”经济发展不仅仅涉及“连”问题 ；即使是与“连”相关的问题，也不仅涉及妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，其还可能涉及产品兼容等众多问题。

另外，“互联网专条”也并未涉及“三新”经济中与“数”相关的问题。《民法典》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。《民法典》并未具体规定如何对数据提供法律保护。现有司法实践一般都认可数据处理者对其掌握的数据资产享有数据权益，但对于这种数据权益保护的边界，法律并未予以明确。有法院以《反不正当竞争法》第二条为依据保护数据资产。在“微信群控案”[3]中，法院从被告行为的违法和商业道德的不正当性以及是否属于技术创新的公平竞争的角度，论述被告行为的非正当性。也有法院利用“互联网专条”来保护相关数据权益。在“爬虫案”[4]中，法院认为，被告用爬虫程序获取数据的行为，构成《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。但也有法院以《反不正当竞争法》第二条为依据，拒绝对平台数据提供保护，认为如果平台在数据收集后，没有投入更多成本将这些数据作为重要资源予以运营和保护，则不宜因平台主张利益就当然地对其进行保护，否则将导致数据封闭和数据垄断，不利于数字经济的发展。[5]

“互联网专条”除明确规定了类型化的不正当竞争行为类型外，还采用了兜底条款规范非类型化的不正当竞争行为。但该兜底条款的适用存在不同做法。一种做法是坚持类推适用原则，兜底条款仅将与类型化行为类似的行为纳入规制范围。另外一种做法是引入《反不正当竞争法》第二条评判非类型化行为。上海市浦东新区人民法院就认为，在适用“互联网专条”兜底条款时，应坚持“损害+不正当性”双重判断的原则。对于互联网环境下法益损害的判定，需将互联网公共利益、经营者利益和用户利益“三元叠加”后予以综合考量。[6]对于互联网环境下不正当性的判定，则需将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意等五大因素予以综合判定。[7]在“鹰击”系统抓取微博舆情数据案[8]中，北京市海淀区人民法院也在适用“互联网专条”兜底条款时引入了《反不正当竞争法》第二条测试。

在知识产权大保护、强保护、严保护背景下，一些法院在“三新”经济领域适用反不正竞争规则时呈现无序扩张趋势；其主要表现是忽视竞争法的内在逻辑，在竞争利益平衡时忽视竞争利益边界、不同利益诉求的正当性以及竞争利益的复杂性；其结果是将动态的竞争利益权利化，将具有动态竞争性的市场固化为一方控制的市场，一方利益被识别为整个市场利益，遮盖了其他市场参与方的利益诉求，这最为明显地体现在与“三新”经济相关的数据保护领域。现今，许多法院以原告在数据收集与处理方面付出了极大成本，来论证数据保护的必要性，认为对于这种基于投入所获得的资源法律理应予以保护。从这种前提出发，法院论证被告无权获取这种数据所衍生的利益，被告希望通过“搭便车”获取相关利益的行为不具有正当性。通过这一论证逻辑，法院对于原告的利益赋以了社会整体利益的价值，完全忽视了原告的利益仅仅是整个市场利益的一部分的事实，完全忽视了被告获取与利用相关数据所可能带来的社会整体利益的提升。即使一些裁判尝试去分析可能存在的其他利益诉求，但在原告的利益必须予以保护的前提下，后续所有的分析都失去了意义，仅服务于论证原告利益应受保护。

举例来说，在前述的“鹰击”系统抓取微博舆情数据案中，法院一方面认为，基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据 ；但同时又认为，本案中被告的行为影响了微博平台的数据安全，破坏了原告数据的展示规则和其所提供服务的正常运营，破坏了原告与用户间协议的履行，损害了原告的合法权益。按照上述法院的分析逻辑，任何抓取微博数据的行为都难以正当化，其原因在于任何平台的用户协议都不会允许第三方抓取其平台数据，这种抓取数据的行为必定对平台运行带来一定的负面影响。本案中，法院的分析逻辑完全忽视了平台其他参与方的利益以及社会整体福利提升等因素，在利用“互联网专条”兜底条款时完全忽视了《反不正当竞争法》第二条所追求的利益平衡。

凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。[9]作为规制市场经济运行的基本制度，反不正当竞争法期望市场竞争具有秩序性、稳定性与预期性。“三新”经济的最重要特征是突破性创新，要求突破现有秩序发展新模式、新产业与新业态。“三新”经济内在的运行逻辑，必然与反不正当竞争法作为法律运行的逻辑存在非自洽性，这就是所谓的竞争行为规制的外部性延迟问题。是坚守现有秩序与逻辑，还是对“三新”经济的创新性突破保持谦抑的态度，是执法者必须面对的问题。

以“连”为基础的“三新”经济，要求互联网保持“开放、共享、效率”的主要价值取向及其“共生经济”的基本特质。网络经济条件下，应允许在既有网络产品基础上创新性地开展自由竞争。[10]坚持“开放、共享”不但可以改进“三新”经济效率，也能在某种意义上提升社会整体福利。“开放、共享”是“三新”经济创新的前提，没有“开放、共享”就没有“三新”经济。“三新”经济下的“圈地运动”，只能带来互联网经济模式的衰败与终结。以“开放、共享”构建的“三新经济”，必然要求法律在规制“三新”经济下的不正当竞争行为时坚守开放、共享的理念，对于实质上有利于开放、共享的行为保持谦抑态度，尽量不介入市场竞争、不影响市场的运行逻辑，即使该行为存在影响他人的负面效应。

此外，具有“新”“快”特征的“三新”经济下的市场竞争格局存在着复杂性与不可预测性。作为新兴的、快速发展的经济样态，“三新”经济下的市场竞争格局总是处于快速动态变化过程中，各种竞争利益也处于不断的演化过程中。在无法对竞争格局与利益认知清楚的情况下贸然介入，将会固化现存的竞争利益与格局，不利于“三新”经济模式发展与创新。另外，如前所述，“三新”经济下的创新具有突破性与不可知性，如果贸然以现有认知评价“三新”经济的竞争状态与秩序，其必然结果是扼杀“三新”经济未来的创新可能性。反不正当竞争法对于“三新”经济的规制必须坚持审慎原则，对竞争行为过多地指手画脚，很可能损害企业的竞争自由。[11]

简而言之，对于“三新”经济下反不正当竞争行为的认定，除法律明确规定的禁止实施的不正当竞争行为外，对于某种行为的不正当竞争认定涉及复杂的动态平衡，需要裁判者具有专业的微观、宏观视野。司法者对于“三新”经济下竞争行为的外部性评价必须具有前瞻性，不能仅仅基于眼前的事实而机械地评价行为的非正当性。这种前瞻性既要考虑未来技术发展的现实，也要考虑商业模式的演进可能。

一是为竞争留白。竞争法必须为“三新”经济下的市场竞争留下足够的弹性空间。市场竞争特别是“三新”经济下的市场竞争存在不确定性，在无法通过现有规则保护或存疑的情况下，需要为市场竞争留下足够的空间，从而为商业模式的发展提供足够自由。市场竞争的核心是自由竞争，自由竞争的核心要义是公权力对于竞争秉承谦抑的态度，让市场机制更多发挥作用，而不是过多地人为介入竞争。通过司法塑造与引领“三新”经济下的市场竞争秩序，只能固化既存利益与秩序、导致市场僵化，而不会给“三新”经济发展留下更多竞争空间。事实上，市场竞争规则更多是市场竞争的自发秩序，通过外力干涉市场这只“看不见的手”，只会导致“三新”经济发展所需的弹性空间消失。

二是竞争利益衡量实质多元化。竞争法是通过竞争利益的保护来维护市场竞争秩序。竞争利益不仅仅是竞争一方的利益，也涉及其经营者、社会利益与公众利益。竞争法是利益平衡之法，必须综合考虑某种行为对各种竞争利益的影响，不能仅仅因为一方利益受到损害就认为整个竞争利益也受到损害。“三新”经济的竞争利益决不等同于原告一方的利益。在竞争利益衡量时，需警惕多元利益衡量虚化，必须真正将多元利益纳入考量范畴，防止其他利益被异化为论证一方竞争利益正当化的附庸。

三是在适用《反不正当竞争法》第二条时强化创新因素影响分析。《反不正当竞争法》第二条以及相关司法解释，虽均未提及在评价竞争行为时需要考虑创新因素，但司法解释相关条文要求在评价商业道德时考虑“公共利益”。创新是社会进步的源泉，这无疑是一种“公共利益”。竞争行为对创新的影响，既包括对现实创新的影响，也包括对未来创新的影响。在“微信群控”案中，法院探讨了竞争行为对于现实技术创新的影响，一方面认为被告行为具有创新性，另一方面又认为虽然该行为对于消费者福祉的改善具有价值，但却破坏了原有网络产品的市场效能。该案中，法院对于技术创新与竞争行为性质关系的界定，主要着眼于眼前的现实创新，并未考虑该行为对未来微信产品多元化的意义。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院关注了竞争行为对未来创新的影响。上海知识产权法院认为，对于市场竞争中出现的新技术、新产品、新商业模式，在具体适用法律时，要以有利于促进创新长远利益为指引，防止因过度干预市场竞争阻碍创新。[12]法院在考虑“三新”经济下竞争行为的正当性时，应强化竞争行为对创新特别是未来创新的影响的分析。将创新影响因素纳入反不正当竞争行为分析范畴，有利于促进“三新”经济下的商业模式与技术创新，也促使法院从更长远的视角看待竞争行为的意义。

四是适用“互联网专条”兜底条款时引入《反不正当竞争法》一般条款测试。虽然一些法院在适用“互联网专条”兜底条款时也常常引入《反不正当竞争法》第二条来检测竞争行为的合法性，但同时存在过度保护一方竞争者利益而忽视该条所追求的多元价值目标的趋势。为促进“三新”经济下的有效连接，在引入第二条测试竞争行为正当性时，必须坚守开放、共享与自由价值目标，对虽然可能妨碍、破坏网络产品或服务正常运行但有利于开放、共享与自由价值实现的行为予以容忍。美国第九巡回上诉法院就认为，并非所有“搭便车”行为都具有违法性。[13]