2022年3月20日起施行的最高人民法院法释〔2022〕9号《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（简称“新《司法解释》”）第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”该规定明确了《反不正当竞争法》第二章，以及《专利法》《商标法》《著作权法》等知识产权专门法与《反不正当竞争法》的适用关系，即 ：违反《专利法》《商标法》《著作权法》等规定之外情形的，人民法院也可以适用《反不正当竞争法》第二条（简称“一般条款”）来认定被告的行为构成不正当竞争。可以看出，最高人民法院修正了原来坚持的“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护 ；凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围”的司法政策[1]，放弃了反不正当竞争法的“有限保护说”，确立了反不正当竞争法可以对依据知识产权专门法无法获得的保护提供补充或者附加保护的规则。本文认为，该规定是我国司法机关对适用《反不正当竞争法》保护与适用知识产权专门法保护之间关系的一个澄清，也是一次拨乱反正，值得肯定。

事实上，在《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为之外以及知识产权专门法的规定之外，依然可以适用《反不正当竞争法》一般条款来对一些不正当利用他人经营成果或者创造成果的非诚信行为进行规制，这在国外是一个争议不大的问题。以世界上第一个颁布成文的《反不正当竞争法》的德国为例。对不正当竞争行为的法定化或类型化规定，是德国《反不正当竞争法》的一个特点和优点，在1896年诞生的该法中，德国对不正当竞争行为采取法定主义态度，并没有制定制止不正当竞争行为的一般条款。但是，该法早在1909年的修改中就已经确立了“一切违反善良风俗的竞争行为都是不正当竞争”的所谓“帝王规范”[2]，该法中一系列类型化的不正当竞争行为，大多也是在对司法案例总结提炼的基础上形成的。2004年德国《反不正当竞争法》修改后的第4条第9项规定了不正当模仿可以构成不正当竞争的三种特殊情形，但这并非对所有特殊情形的穷尽式列举，其没有排除法律规定之外的其他情形构成不正当竞争的可能性。[3]

对于一项工商业成果是否可以得到法律保护的问题，德国虽然确实存在“原则上”优先适用知识产权专门法的做法，要求德国《反不正当竞争法》对不受知识产权专门法保护的成果应该谨慎提供“补充保护”，但这并不排斥德国《反不正当竞争法》在特殊情形下依然可以提供“补充保护”。事实上，“反不正当竞争法对智力成果的保护范围大于知识产权法”，未能获得专门法保护的商标、商品包装装潢、外观设计以及作品名称、报刊名称等，依然有可能获得反不正当竞争法的“补充保护”，“这已经成为当今德国法学界和司法判例的通说”[4]。德国著作权法学者雷炳德就明确指出：“《反不正当竞争法》还可以对那些不享有财产权的成果（Erzeugnis，an dem kein schutzrecht）进行保护，在以往的司法判例中，有机会适用《反不正当竞争法》的包括以下情形：对近期公共领域出版物的光机重印（photomechanischen Nachdruck）；原封不动地使用面料花型和针织图案 ；对电子游戏的抄袭等。”[5]另外，“对于那些在《著作权法》上不能享有邻接权保护的相关劳动投入而言，在满足一定前提条件的情况下也可以适用《反不正当竞争法》以及《民法典》关于损害赔偿义务的第823条的有关规定，这并没有什么限制。因此，在《著作权法》上虽然模仿艺术表演的行为是自由的，但如果发生利用表演者声誉或者本来可以避免的来源欺骗等特定的竞争情形，就可能违反《反不正当竞争法》第一条（一般条款）的规定。”[6]

每个国家或地区的知识产权专门法所保护的范围和强度并不完全一致，不受知识产权专门法保护的成果或禁止的行为也各有差异，我们无法从其他国家可能受反不正当竞争法规制的具体个案中，推论出类似的行为在我国也一定需要由反不正当竞争法来禁止。但是，我们绝不应该得出那些不受知识产权专门法禁止的行为就不能被反不正当竞争法禁止的结论，这也是新《司法解释》第一条试图明确的一个原则：对于违反《反不正当竞争法》第二章及《专利法》《商标法》《著作权法》等规定之外情形的，依然可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。

但是，受国内流行的“《反不正当竞争法》是一般法，而《商标法》是特别法，特别法优于一般法，因此必须优先适用《商标法》，甚至应排斥依据《反不正当竞争法》保护注册商标”观点的影响，2017年修改的《反不正当竞争法》第二章中删除了1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”的规定，主要理由似乎是在普通注册商标及驰名注册商标的保护都可以通过《商标法》实现的情况下，该规定不再具有什么价值。另外，我国《商标法》第十三条已经对驰名的未注册商标的保护作出了规定，而业内又普遍认为2017年修改后的《反不正当竞争法》第六条关于“经营者不得实施混淆行为”的规定其实已经起到了保护具有一定影响的未注册商业标识的作用[7]，因此，对具有影响力或知名度的未注册商标（特别是驰名的未注册商标）的保护而言，《反不正当竞争法》的一般条款似乎也已经失去了适用的可能性。

在此背景下，本文将要讨论的主题是：对于驰名商标——无论是注册商标还是未注册商标——我国《反不正当竞争法》是否依然存在“补充保护”的必要性与可行性？

根据新《司法解释》，我国现行《商标法》第十三条第三款所称的“误导公众并致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指所谓的商标“淡化”（dilution,包括弱化、丑化）行为以及利用驰名商标声誉的“搭便车”行为。那么，如果被告在相同或类似的商标上复制、翻译、摹仿原告驰名的注册商标，对此类行为的规制，究竟是在于防止对该驰名商标的声誉的损害或利用以及淡化其显著性，还是在于制止公众对商品或服务来源的混淆？

针对上述问题，我国商标执法、司法机关或语焉不详，或依然以“混淆”标准来裁判，或将“淡化”与“混淆”混为一谈。为何法院难以或不愿对在相同或类似商品上摹仿驰名商标所造成的损害后果作出清楚的判断呢？因为原告主张驰名商标保护的是注册商标，而我国《商标法》对驰名的注册商标的保护规定在第十三条第三款，所以，法院的判决按照“举重以明轻”的逻辑，从《商标法》第十三条第三款的可以禁止他人在不相同或不相类似的商品上使用驰名的注册商标的规定，“当然”地推论出也可以禁止他人在相同或类似的商品上使用驰名的注册商标。

但此时，法院将面临一个法律适用上的困惑：一方面，通说认为，商标保护的正当性基础在于禁止他人在相同或类似商品上使用其注册商标，以避免商品来源的混淆；但是，对于被告在相同或类似商品上使用他人驰名的注册商标的行为，如果按照《商标法》第十三条第三款的规定来处理，要求侵权行为带来的损害后果是因“误导（联想）且损害驰名商标的利益”（包括利用驰名商标的声誉），则显然已经突破了商标法保护注册商标的传统意义（即避免商品来源的混淆）。另一方面，在这类案件中，被告依然是在相同或类似的商品上摹仿使用原告的驰名商标，所以，即使被告使用的商标会导致相关公众联想到原告的驰名商标，但相关公众想到的还是与该驰名商标所标识的同类的商品，故导致驰名商标丧失显著性或吸引力的风险不是太大。

不过，这类案件往往有一个共同特点，即 ：被告使用的商标和原告的驰名商标之间有一定的差异，虽然商标的近似程度还不足以造成混淆，但是会导致相关公众产生“联想”。因此，这类案件中，对驰名商标最有可能造成的损害后果是“不正当利用其市场声誉”。此时，如果按照《商标法》第十三条第三款的规定来处理，似乎意味着在相同或类似商品上使用他人驰名的注册商标，也可以制止“误导（联想）且损害驰名商标的利益”的行为。但是，如果考虑到我国《商标法》第十三条第二款有关驰名的未注册商标保护的规定仅限于制止在相同或类似商品上使用而导致“易于混淆”的损害后果，而不涉及制止“误导（联想）且损害驰名商标的利益”的行为，那么，上述推论恐将难以符合“举重以明轻”的逻辑，甚至有违立法本意。于是，相关的行政裁决和司法判决就只能含糊处理了。

《商标法》规则的上述缺陷需要通过法律的完善来弥补。但是，在法律没有进一步修改完善之前，司法机关可以依据1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项关于禁止假冒他人的注册商标的规定予以弥补。1993年《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为仅规定了“损害竞争对手”的后果，其解释具有很大弹性，此处的“损害”不仅限于混淆的损害后果，也给具有一定知名度的注册商标提供商誉保护预留了空间。但是，修改后的2017年《反不正当竞争法》删除了第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”的规定。如此一来，一方面，对于已注册的有一定影响力的商标而言，其可能因知名度尚达不到《商标法》保护驰名商标的要求，而无法按照该法第十三条第三款的规定禁止他人在不相同或不相类似的商品上的不当利用或损害其声誉的行为；另一方面，对于在相同的商品上摹仿他人驰名的注册商标的行为，如果该摹仿使用不会导致来源混淆，而只是导致不正当利用驰名商标声誉的后果，则即使依据《反不正当竞争法》第六条禁止“混淆行为”的规则也同样难以制止。这就是目前我国《商标法》和《反不正当竞争法》对驰名的注册商标保护中所存在的不足。

2017年修改后的《反不正当竞争法》第六条将经营者仿冒他人未注册为商标的商业标识的损害后果明确为“混淆”，甚至把“仿冒行为”等同于“混淆行为”来看待。但是，仿冒行为所产生的损害后果，有可能导致来源混淆，也可能不产生混淆却利用了其他经营者的声誉或商誉，即人们俗称的“搭便车”。因此，有学者指出：将“消费者不受混淆”解读为仿冒之诉的唯一保护目的，这种理论忽视了假冒之诉的发展历史 ；应当超越来源识别，将保护经营者的财产利益（商誉）作为仿冒之诉的立法目的。

以德国《反不正当竞争法》规制不正当仿冒行为的规则为例，该法第四条第（九）项规定 ：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对来源产生混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉，就属于该法第三条意义上的不正当行为。世界知识产权组织发布的《反不正当竞争保护示范条款》，更是明确将“损害声誉”与“混淆”以不同的条文区分规定，其中第二条是关于混淆行为的规定，第三条是关于损害声誉行为的规定。这两条的保护对象完全一样：“商标，不论是否注册；商号；其他商业标识；产品外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象。”也就是说，针对具有一定的知名度或影响力的未注册商标的仿冒（特别是改头换面、近似程度不甚高的仿冒）行为，即便不必然导致混淆，但会导致相关公众联想而不当利用或损害该未注册商标之商誉，则可以依据《反不正当竞争法》加以制止。所以，修改后的《反不正当竞争法》第六条，事实上给未注册商标权利人寻求制止混淆以外的其他保护（如制止他人利用其商业标识的商誉）带来了很大的障碍。

此外，受《巴黎公约》以及《TRIPs协议》的影响，我国《商标法》第十三条对驰名的未注册商标的保护，仅限于制止在相同或类似商品上的“容易导致混淆”的使用行为，却没有禁止他人可能导致“暗示该商品与服务与注册所有人存在某种联系（联想）”的使用行为。那么，这是否意味着未注册的具有知名度的商业标识，就没有“制止联想”的需要了呢？本文认为，答案是否定的。

驰名商标获得强化保护的原因并非基于其是注册商标，而是基于其已经通过使用成为具有知名度的商标。此时，如果出现针对该驰名商标的在相同或类似商品或者服务上“搭便车”的行为，如前所述，即使这种行为不至于造成来源混淆，但还是有可能导致相关公众产生联想，从而利用或损害该驰名商标的商誉。这个道理对于未注册的驰名商标也同样适用。未注册商标一旦通过使用获得了知名度，则如果存在在相同或类似商品上利用或损害其商标声誉的行为，同样应该予以制止。驰名商标的特殊保护与商标注册与否没有必然关系。因此，我国《商标法》目前没有给予驰名的未注册商标以“制止联想”的保护，不免有厚此薄彼的嫌疑。

《商标法》的这一缺漏，本来也可以通过《反不正当竞争法》中关于制止对未注册商标的仿冒的规定加以弥补。但是，如前所述，新修订的《反不正当竞争法》第六条将仿冒行为的法律后果明确限定为“（足以）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。这样，对于未注册的有一定影响力的商标而言，其既无法依据《商标法》禁止他人对于其商誉的利用和损害（因为《商标法》第十三条第二款对于驰名的未注册商标也仅提供制止混淆的保护），也无法依据《反不正当竞争法》获得这样的保护（因为2017年《反不正当竞争法》将禁止仿冒的损害后果限于混淆行为），以至于当事人依据《反不正当竞争法》第六条寻求保护的最后一线希望彻底破灭。

如果对具有知名度的注册商标或未注册商标的保护目的，仅在于制止在相同或类似商品上的混淆可能，则这样的保护不具有太大意义。但如果保护目的不仅限于制止混淆，而更要保护商标声誉，则《反不正当竞争法》提供的保护就具有了特殊意义。无论涉案的商标被用于相同或不相同、类似或不类似的商品和服务，仅仅以“容易导致混淆”为标准来保护驰名商标，已经不足以制止那些恶意攀附驰名商标声誉的搭便车行为。只有及时制止那些虽然不足以导致混淆却会产生联想的搭便车行为，才能有效打击那些改头换面“仿冒”驰名商标的非诚信行为，以维护公平竞争的市场秩序。

比如，在“海底捞诉河底捞”一案中，一审判决（已经生效）以“不会使一般的消费者对河地捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标海底捞之间有特定联系”为由，判决被告不构成侵权[8]。但是，本文认为，该案中，即便没有导致混淆的可能性，“河底捞”商标利用“海底捞”商标声誉的事实应该是存在的。因此，在我国《商标法》中关于驰名商标的保护规则修改完善之前，司法机关可以利用《反不正当竞争法》一般条款的规定，走出《反不正当竞争法》仅规制混淆行为的误区，通过《反不正当竞争法》给予驰名商标更为全面的保护。这既可以弥补《商标法》第十三条规定的不足，也可以解决目前在《商标法》框架下侵犯驰名的未注册商标而权利人无法获得损害赔偿救济的问题，可谓一举多得！

注释：

[1]2007年1月18日，最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话指出 ：“反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与专利法等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止”。2008年11月28日最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话再次指出 ：“要以是否与专门法的立法政策相抵触，作为确定反不正当竞争法适用范围和发挥其补充作用的重要衡量标准 ；凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。……凡法律已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策 ；对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”2009年4月21日最高人民法院［法发（2009）23 号］《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》认为：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围 ；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

[2]邵建东 ：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年第一版，第9页。

[3]范长军 ：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年第一版，第14、143页。

[4]邵建东 ：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年第一版，第31-32页。

[5]【德】雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2004年版，第96页（原版第13版，第74页）。

[6]【德】雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2004年版，第496-97页（原版第13版，第362页）。

[7]1993年《反不正当竞争法》关于保护“知名商品特有的名称、包装、装潢”的条款，虽然本意并非保护未注册商标，实际上却产生了这样的功能，并已得到我国法院和学界的普遍认同。

[8]湖南省长沙市天心区人民法院民事判决书（2019）湘0103民初7568号，2019年9月23日。