商业秘密作为企业的核心竞争力，企业赖之以赢。加强对商业秘密的保护，不仅关系企业私权利，更关系维护市场经济秩序的公权力。目前，侵犯商业秘密的行为多为负有保密义务的员工离职并带走企业核心商业信息，加入竞争对手企业或者另立门户，与老东家进行恶性竞争。侵犯商业秘密罪除了面临商业秘密本身认定难，还存在侵犯商业秘行为定性难的诸多问题。本文就侵犯商业秘密罪的具体犯罪行为的认定问题进行浅析，与大家共同探讨。

      为便于探讨上述问题，笔者设计了一个员工跳槽带走老东家商业秘密另起炉灶的场景：吴某、王某、郑某先后从A公司离职，并进入a公司工作。吴某系原公司高管，分管市场经营，在离职前将其负责保管的硬盘予以备份，该硬盘中存储了A公司生产制造所用的机械图纸电子版，并将上述备份的硬盘带至a公司。郑某系原公司研发经理，在离职前将其负责研发的Y型机器设备涉及的图纸电子版擅自复制至U盘，并将上述U盘带至a公司。王某系原公司生产经理，其使用郑某提供的图纸在a公司继续生产制造该机器设备，并对外销售。随后三人共谋将Y型仪器设备中的技术方案y通过申请专利的方式予以对外公开。假设a公司对外销售的Y型设备价值100万元，技术方案y符合商业秘密的非公知性和保密性的特征，且该技术方案价值50万元。毫无疑问，涉案三人均构成侵犯商业秘密罪，但吴某、王某、郑某侵犯商业秘密的行为是否相同，如果不同又分别对应《中华人民共和国刑法》第219条的哪一类？

（一）侵犯商业秘密行为的分类

     《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将第219条进行了修改[1]，尤其是对有关侵权行为方式进行了完善，与反不正当竞争法关于商业秘密条文的修改相衔接，将第一款第（一）项中的“利诱”修改为“贿赂”，增加规定了“欺诈、电子侵入”的不正当手段，并将第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。那么可将侵犯商业秘密罪的犯罪行为分为三类“侵权型”、“违约型”和“间接型”[2]，“侵权型”行为模式是指法条第一款第（一）项和第（二）项；“违约型”行为模式是指法条第一款第（三）项规定的；“间接型”行为模式是指法条第二款规定的侵犯商业秘密行为。之所以将本罪中侵犯商业秘密的行为模式进行分类，是因为不同的行为模式产生的社会危害程度不同，也对应了不同的损失计算方式，最终会导致量刑差异，本文结合相关案例聚焦探讨“违约型”和“侵权型”行为模式的区别。

（二）相关判例对侵犯商业秘密行为的认定

      刑法修正案（十一）将第一款第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，主要规制行为人所掌握的商业秘密是合法获取，但因为违反了法律规定或者约定的保密义务、保密要求，向第三人披露、使用或者允许第三人使用其所获取的商业秘密的行为。那么，如何准确认定员工“合法获取”就显得尤为重要，但笔者查阅相关判例后发现，各地法院在具体认定犯罪行为的标准并不完全一致。

      江苏省徐州市中级人民法院审理的陈洪全侵犯商业秘密罪案[3]，根据判决书显示，被告人供述、多人证言及相关书证证实，其在职期间，先后担任硝酸铅车间副主任、机修车间主任等职，在新春兴公司工作期间掌握了制作破碎机的有关技术信息且参与制造了破碎机制造过程，具备接触废电池破碎技术的机会。笔者认为，陈洪全获取新春兴公司的破碎机技术是合法的，应该是在工作中利用了职务便利。但法院判决并未明确被告人陈洪全的犯罪行为，只概括表述为为谋取私利，利用工作便利将掌握的商业秘密泄露给他人，造成特别严重后果，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪，确并未具体说明是“违约型”犯罪还是“侵权型”犯罪。

      湖北省宜昌市中级人民法院审理的覃世林侵犯商业秘密罪案[4]，根据判决书显示，康某公司文件、康某公司与覃世林签订的劳务协议证明覃世林任康某公司生产部经理，覃世林与康某公司签订了玉米育种及加工的劳务协议，同时法院查明多年时任康某公司生产部经理的被告人覃世林，参与了玉米种子繁育并掌握康某公司的玉米制种技术。笔者认为，根据上述证据覃世林根据职务需要才接触和掌握康某公司玉米亲本杂交技术，是一种职务行为，但从披露出的证据中未发现覃世林有保管玉米亲本的职责和权限，故其接触玉米亲本超越了职权范围，是工作便利。最终，法院认为覃世林是利用工作之便，秘密窃取康某公司玉米种子繁育的核心玉米亲本产品和核心杂交技术，提供给他人，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密罪。

     从上述两个判例中可以看出，有些法院在判决时未细分被告侵犯商业秘密的具体实行行为，抑或者直接归为一类实行行为，但笔者认为审理中法院应当厘清被告人的犯罪行为究竟属于“违约型”还是“侵权型”。

      浙江省高级人民法院发布的“商业秘密司法保护八大典型案例”之一的郑某林、丘某琦侵犯商业秘密案[5]，裁判要旨提到，对行为人在工作中利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、实施他人商业秘密的，应当认定为“违约型”；对不属于行为人职务范围内合法、正当接触、获取的商业秘密，则可合理推定行为人系利用工作便利，以“其他不正当手段”获取，属“侵权型”。

      笔者赞同区分本罪具体实行行为时可以根据行为人是利用“职务便利”还是利用“工作便利”，只要行为人利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，就可以认定行为人利用“职务便利”；如果利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件，则合理推定行为人是利用“工作便利”[6]。

（三）工作中知悉商业秘密的员工是否可能构成“不正当获取”

      上文讨论的是司法实践中的一般情况，而对于在工作中负有保管义务知悉商业秘密的员工是否存在构成“不正当获取”的可能？实践中仍存在较大争议。在探讨该问题之前，首先需要明确商业秘密保护的是商业信息，而不是承载商业信息的载体。

      结合模拟场景来看，吴某和郑某分别将承载涉案技术信息的载体通过备份秘密获取的行为均有不当，但二人知悉涉案技术信息的行为一样吗？笔者认为是有区别的。

      郑某为A公司的研发经理，日常工作是改进公司技术，与A公司签署了保密协议，但就技术方案y，郑某符合“职务”行为。其合法知悉商业秘密之后即使通过私下备份的方式，也不能认定为“不正当获取”。因为行为人获取商业信息仅可能存在一次，获取之后通过何种方式存放，究竟是存放于载体甲还是载体乙并不是刑法意义上的“获取信息”行为，故郑某的行为仅构成“违约型”侵犯商业秘密行为。

      吴某为A公司高管，分管市场经营，并承担保管硬盘的工作职责，也与A公司签署了保密协议。就其工作职责范围本身而言，并不包括硬盘中的信息，吴某并不必然符合“职务”行为，其通过私自备份的方式所获取的商业信息就可能认定为“不正当获取”。但若吴某为了提高Y型机器设备的性能，通过会议等途径合法获取了技术方案y，那么其因为参与商业秘密有关的经营活动而获取商业秘密的行为就被合法化。但若仅仅是因为保管硬盘获取该技术方案的，那么其仅是利用了工作便利，故其行为构成不正当获取的“侵权型”侵犯商业秘密行为。

      因此，笔者认为，二人的行为都有违反保密义务，也都存在私自备份的行为，但二人的侵犯商业秘密行为存在本质区别。主要原因在于商业秘密保护的是商业信息，应以获取商业信息的合法性来认定侵犯商业秘密行为的合法性，而不是以获取承载商业秘密信息载体的合法性来判定。

      区分“违约型”和“侵权型”两类行为模式关键是对行为人在工作中“职务行为”的理解，利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、实施他人商业秘密的，应当认定为“违约型”；对不属于行为人职务范围内合法、正当接触、获取的商业秘密，则可推定行为人系利用工作便利，以“其他不正当手段”获取，属“侵权型”。

      侵犯商业秘密罪所保护的客体不仅是权利人的商业秘密权，更是市场经济下的公平竞争环境，侵犯商业秘密行为实质上破坏了他人的竞争优势，属于一种不正当竞争行为[7]。《刑法修正案（十一）》对于本罪的修改，将入罪标准由结果犯向情节犯转型[8]，以后是否会进一步变成行为犯？即使基于目前法条解读，也应当严格区分商业秘密罪的实行行为，因为只有对本罪的实行行为进行准确认定，才能最终实现“罪责刑”相适应。