当前，在涉及技术信息的商业秘密诉讼案件中，行政或者司法机构往往委托鉴定机构针对涉案的专门性技术问题进行鉴定和分析。为提高诉讼获胜的可能性，涉案双方也会借助第三方鉴定机构，通过鉴定结论来为本方的诉求提供支持。涉及技术信息的商业秘密诉讼案件的司法鉴定内容一般包括：确定涉案技术信息秘密性的技术秘密点（“秘点”）包含的技术信息是否不为公众所知悉（即“非公知性”鉴定），以及被诉侵权的技术信息是否与“秘点”包含的技术信息相同或者实质上相同（即“同一性”鉴定）。本文将对上述两方面的鉴定内容进行讨论。

需要说明的是，由于相关规定或者法律程序阶段的不同，对于技术秘密也有一些不同的表述，如商业秘密、技术信息和技术方案等。如无特别说明，上述术语均指向相同的技术内容，特别是技术秘密和商业秘密，二者为具有相同含义的术语表述。

判断被告是否侵犯权利人的商业秘密的主要法律依据，最初为2007年实行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《2007年司法解释》）第十四条：“当事人指称他人侵犯商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”根据该规定，无论是“非公知性”鉴定还是“同一性”鉴定，首先都要求权利人先行确定其主张的技术秘密的具体内容，即确定该技术秘密的秘点，以划定该技术秘密的权利边界。这既是权利人发起一系列权利诉求活动的基础，也是法院审理案件特别是确定权利是否存在、是否受到侵犯的逻辑起点和事实基础。

在技术秘密纠纷中，不乏一些由于权利人（原告）没有提交商业秘密载体，或未向法庭明确请求保护的秘点，或主张的秘点范围太大而导致败诉的案例。例如，在安徽省高级人民法院的一份民事判决书[1]中，法院认为，权利人“请求保护的技术秘密范围仅是一个很宽泛的秘密范围，有可能包括一些公知信息，而其作为权利请求一方，应当在本案中明确其请求保护的超出刑事裁决确定范围的技术秘密点，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分，也就是涉案‘婴儿训练裤自动化生产线’中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密”，由此法院否定了权利人（原告）在“二审中再次重申其请求保护的技术秘密范围至少包括‘转横缩距总成’和‘产品换向总成’图纸中的全部技术信息”的诉求。

最高人民法院的一份民事裁定书[2]中提及，再审申请人（被告）称“（原告）主张微悬浮法糊树脂聚合生产工艺技术在整个工艺流程、技术配方、实际操作等方面均属于技术秘密……却未明确技术秘密的具体信息和内容，致使三友公司无法进行针对性的答辩、举证和质证”。法院裁定认为，“通常而言，在商业秘密侵权纠纷中，请求保护的权利人应列明技术秘密的具体内容，并界定其与公知技术信息之间的不同。但是，由于请求作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息的类型、所涉领域不同以及侵权行为方式不同，不能将商业秘密的具体内容仅仅理解为是一段文字的集中体现，不能对商业秘密具体内容的描述提出过于严苛的要求。沈化公司请求保护的商业秘密广泛分布于具体工艺流程、核心设备技术规格及技术参数、原料组分等各个环节。”本案中，法院一方面认定一般情况下权利人应列明技术秘密的具体内容，同时又强调本案的特殊性，在没能最终确定技术秘密的具体内容的情况下，做出了有利于权利人的裁定。笔者认为，该裁定中对有关技术秘密具体内容的处理方式是有待商榷的。

确定被主张的技术秘密的具体内容，可以根据权利人要起诉的被告侵权的手段而有所区别。根据2018年施行的《反不正当竞争法》第九条的规定，被告侵犯技术秘密的行为可以分为两类，即获取和披露技术信息的行为以及使用技术信息的行为。一般而言，获取和披露技术秘密的过程虽然可能使技术秘密的载体发生变化，例如通过拍照或者摄像的方式复制图纸、拷贝电子文件，但并不会导致技术秘密的表现形式和技术方案的发生实质性变化。被告侵犯技术秘密的最终目的是使用技术秘密，以获取商业利益，在使用过程中，技术秘密的载体和表现形式将发生变化，技术秘密所体现的技术方案可能也发生变化。根据技术秘密的表现形式是否变化，对技术秘密具体内容的表述方式的要求也有所不同。

技术秘密的载体包括记录有例如产品设计图、工艺流程、产品配方、实验报告、产品说明书、研发记录等技术信息的纸质文件，以及如U盘、光盘、个人电脑、计算机系统、网络系统之类的存储介质等。由于获取和披露技术秘密的过程不会导致技术秘密的表现形式发生变化，可以将载体直接记载的文字、符号或者数据信息本身，甚至载体记载的所有技术内容作为秘点。但是，将载体记载的诸如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数在内的技术信息作为技术秘点存在许多弊端，特别是在被告涉嫌使用技术秘密的情况下。不同的人对这些技术秘密的理解不同，因此通常难以确定所涉技术方案的非公知性。在判断同一性时，若存在差异，同一性也通常难以展开。尤其当侵权行为为使用技术信息，且技术信息的表现形式延及到产品，在被告否定产品是完全依据图纸的技术信息制造而成的情况下，则难于比较数据的相同或者实质相同。反之，如果将载体的所有技术信息都列为技术秘密，将不合理地增加技术秘密的数量，降低案件的审判效率。

由此，在确定被告是否使用了权利人所主张的技术信息时，可以基于载体记载的技术信息，由权利人概括出能够解决相应技术问题的技术方案。最高人民法院指出，“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”[3]规定将技术方案与专利和技术秘密联系起来，即技术方案作为一种技术成果可以用于描述技术秘密。最高人民法院还指出，“以符合法定条件的商业秘密信息为依据，准确界定商业秘密的保护范围，每个单独的商业秘密信息元均构成独立的保护。”[4]显然，可将“每个单独的商业秘密信息单元”理解为上述技术方案。在《专利审查指南》中，将技术方案定义为“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现”[5]一般地，属于技术秘密范畴的技术信息，可以采用技术特征的形式表达成一个或者多个能够解决技术问题并具有一定功能的技术方案。

技术秘密的秘点应当以作为证据的载体记载的内容为基础，但又不能仅限于载体记载的内容，而且载体记载的技术信息也不能都列入技术秘密的范围。秘点的保护范围应当覆盖载体记载的技术信息及其等同的修改和技术变形，以及被告在以不正当手段获取的载体记载的技术信息的基础上，为规避侵权而做出的实质上相同的技术变形、修改和改进。在载体所记载的技术信息的基础上，结合技术研发过程形成的技术构思，可以概括出上位的技术方案。

将技术秘密的秘点仿照专利申请中权利要求书的撰写形式进行归纳，是一种有效的实践尝试。在涉及专利的相关法律、规定中，对如何撰写权利要求书、权利要求书是否清楚完整，如何确定权利要求的保护范围，如何确定权利要求相对于现有技术具有新颖性和创造性，如何基于授权的权利要求确定被控技术方案是否侵权等，都有详细明确的规定。多年的国内外实践，形成了被业界普遍接受的一套完善、详细、可执行的规则。以专利申请中权利要求书限定技术方案的形式，构建保护范围层次分明的一个或者多个秘点，有利于固定权利人声称的技术秘密的范围，使权利人和涉嫌侵犯技术秘密的被告对技术秘密的范围有共同的理解，同时也便于裁判的进行。在非公知性确认阶段，权利人和被告就共同理解的技术信息进行检索取证，并从积极和消极的两个方面说明争议的技术信息是否不为公众所知悉。在同一性确认阶段，将被告的技术信息与已确认为技术秘密的秘点所包含的技术信息进行一一对比，以确认二者是否相同或者实质上相同。

在确定秘点的过程中，既不能无限制地扩大秘点的范围，从而导致秘点限定的技术信息不能与现有技术区分开，也不能刻意缩小技术秘密的保护范围，造成在后续的“同一性”判断程序中秘点的保护范围不能覆盖被告的被控技术方案。同时，作为一个技术方案，秘点的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或行业的普通人员能够理解的程度，这样才能明确案件审理对象，后续的“非公知性”鉴定和“同一性”鉴定也才能顺利进行。单纯的原理和技术效果、抽象的技术概念或者不确定的技术信息，不能成为技术秘密。不能以产品或者方法的形式独立存在，且不能单独实现某一功能的结构、工艺参数、成分、含量，也不适于确定为秘点。

2020年起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《2020年司法解释》）第三条第一款规定,“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”该规定为确认争议的技术信息具有“非公知性”的积极或者肯定要件。根据该规定，技术秘密的权利人可以从争议的技术信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得两个方面陈述事实或者提供证据，以说明相关技术信息“不为公众所知悉”。

对于技术信息不为所属领域的相关人员普遍知悉，应当理解为权利人在主张享有技术秘密权利的日期之前，技术秘密不为与权利人约定的具有保密义务的人员以外的本领域其他人员所知悉。通过证明相关技术信息在国内外未被公开，来说明技术信息所包含的创新足以使其从公知信息中分离出来并与公知信息存在区别，以避免将公知技术作为技术秘密进行不应有的保护。可以委托具有专利检索资质的部门出具的检索报告，以确定在主张享有技术秘密权利的日期之前，相关技术信息作为一个整体是否已被国内外公开出版物披露。

对于“不为所属领域的相关人员容易获得”，可以从如下三个方面进行证明和陈述：（一）对于主张技术秘密的权利人来说，在现有技术的基础上，其对技术秘密的研发付出了时间、人力和物力（可以用研发过程来进行说明），相关技术秘密使得权利人可能或者已经在市场竞争中处于相对优势地位；（二）由于权利人采取了合理的保密措施，负有保密义务以外的人难于获得该信息；（三）所属领域技术人员在已发现的与技术秘密最接近的现有技术基础上，需要通过一定努力才能获得所述技术秘密。由于技术秘密的内容只对负有保密义务的特定人具有约束力，而被告是通过不正当手段获取的技术秘密，这里的“容易获得”的难度应当低于专利意义上的创造性高度。秘点包含的与最接近的现有技术相区别的技术特征，应仅限于专利新颖性审查程序中“所属技术领域的惯用手段的直接替换”的内容。

《2020年司法解释》第三条还规定了可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”的五种情形，这五种情形属于消极或者否定要件。被告可以通过提供证据证明这五种情形中的任一种情形存在，来否认权利人的技术信息属于“不为公众所知悉”，以对权利人主张的技术信息属于“不为公众所知悉”进行抗辩。其中，对于该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的情形，也可以通过委托具有专利检索资质的部门出具检索报告，以证明所述技术信息不属于“不为公众所知悉”。

在目前加强技术秘密保护的大背景下，降低商业秘密权利人的维权难度、减轻权利人的举证责任是审理商业秘密纠纷案件的一大发展趋势。《反不正当竞争法》第三十二条中也有证明商业秘密的不具有“非公知性”的责任转移至被告方的类似规定，即：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”。该“初步证据”可以包括上面关于技术信息不为所属领域的相关人员容易获得证明中的第（一）（二）两项，例如技术研发过程记录、已经获得市场成功的证据、可能获得市场成功或者取得竞争优势的分析报告、采取的合理保密措施、被告接触技术信息的事实等。

关于技术秘密与被控侵权技术信息“同一性”比较，《2007年司法解释》第十四条提出了当事人指称他人侵犯商业秘密的条件之一，是对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同。《2020年司法解释》第十三条对“实质上相同”作了进一步的阐述。下面仅讨论对技术信息概括成技术秘点的技术秘密与被诉侵权技术信息是否实质上相同进行判断的情况。

虽然采用的具体文字表述不同，但对照技术秘密侵权诉讼中实质上相同的判断与专利侵权诉讼中的等同侵权判断和现有技术抗辩，可知二者彼此有很多对应之处。《2020年司法解释》第十三条第二款第1-3项规定的技术秘密实质上相同侵权的原则，可以理解为对应于专利等同侵权的“三基本一普通”的原则。

根据《2020年司法解释》第十三条的规定，如果技术秘密与被诉侵权技术信息在整体上存在区别，但这种区别不属于实质性区别，说明二者实质上相同。在判断涉案技术秘密与被诉侵权技术信息是否实质上相同时，首先应考虑二者的异同程度。为此，应当将被诉侵权技术信息所包含的相关技术特征与涉案技术秘密的技术特征一一进行比对，从而确定二者之间的相同技术特征和区别技术特征，并进而分析区别技术特征是否属于所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时、了解了技术秘密的整体技术方案的基础上是否容易想到，以及被诉侵权技术信息的区别技术特征与涉案技术秘密的相关技术特征的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异。这里的“容易想到”应当与“非公知性”判断时的“容易获得”相呼应。如前文所述，“容易获得”的难度应当低于专利意义上的创造性高度，主张的技术秘点包含的与最接近的现有技术相区别的技术特征应仅限于专利审查程序中“所属技术领域的惯用手段的直接替换”的内容。与此相对应，如果被诉侵权技术信息与涉案技术秘密的区别技术特征属于“所属技术领域惯用手段的直接替换”，则可以认为该区别技术特征是容易想到的，否则即属于不容易想到的。

在将被诉侵权技术信息与涉案技术秘密进行比对时，应当将权利人主张的技术秘点所记载的全部技术特征与被诉侵权技术信息进行比较。被诉侵权技术信息包含与涉案技术秘密的秘点记载的全部技术特征相同或者实质上相同的技术特征的，应当认定涉案技术秘密与被控侵权技术信息具有同一性；被诉侵权技术信息的技术特征与涉案技术秘密的秘点记载的全部技术特征相比，缺少技术秘点记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不实质上相同的，应当认定涉案技术秘密与被诉侵权技术信息不具有同一性。

对于公有领域中与技术秘密相关信息的情况，可对应于专利侵权诉讼中的现有技术抗辩，但在这里应当不包括技术秘密与公有领域的相关信息相同的情况，因为技术秘密的非公知性判断和同一性判断是在同一诉讼程序中进行的。如果“技术秘密”与公有领域的相关技术信息相同，则不具有秘密性，权利人主张的技术信息属于技术秘密不成立，也就无需进行“同一性”判断。因此，在技术秘密与被诉侵权技术信息存在区别的情况下，如果权利人的技术秘密与公有领域的相关技术信息和被诉侵权技术信息相比，技术秘密与公有领域的技术信息更相近，则应当认定技术秘密与被诉侵权技术信息实质上不相同；反之，则属于实质上相同。

参考文献：

[1]参见安徽省高级人民法院（2018）皖民终578号民事判决书。

[2]参见最高人民法院（2016）最高法民申2857号民事裁定书。

[3]参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，2005年1月1日起施