根据《专利民事解释（二）》第二十八条相关规定，约定赔偿既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。[2] 事先和事后约定赔偿同样适用于其他知识产权侵权，比如商标侵权、著作权侵权、不正当竞争纠纷和植物新品种权侵权纠纷等案件。[3]

事后约定是指，在知识产权侵权行为发生后，双方（即权利人和侵权人）自行或者通过调解机构就本次侵权行为的责任承担达成调解协议，其中约定侵权人对本次侵权承担的赔偿责任。通常双方会将这种调解协议经过法院或仲裁机构确认后制作民事调解书，在侵权人不履行民事调解书约定对本次侵权承担的赔偿义务时权利人可以向法院申请强制执行。在双方自行签署调解协议而未申请法院或仲裁机构确认的情况下，如果侵权人不履行调解协议，那么权利人可以向法院提起知识产权侵权之诉，并主张按调解协议中的约定赔偿作为计算侵权赔偿的依据。

事先约定是指，双方在未来侵权行为发生之前的民事合同、在先侵权程序中自行达成的调解协议、经法院或仲裁机构确认后制作的民事调解书、侵权嫌疑人作出的承诺书中规定侵权人对未来侵权行为需要承担的赔偿责任。在未来侵权行为发生后，权利人可以向法院提起知识产权侵权之诉，并要求按在先民事合同、调解协议、民事调解书或者承诺书中的约定赔偿作为计算侵权赔偿的依据。例如，在宝高（南京）教育玩具有限公司等诉晋江市东兴电子玩具有限公司等侵害著作权纠纷案（“宝高玩具著作权案”）中，法院根据原告的请求基于双方在侵权纠纷发生之前所签订的合作协议中约定的侵权赔偿数额（500万元）来确定侵权赔偿数额总计为450万元。[4] 在中山市隆成日用制品有限公司诉湖北童霸儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（“隆成童车专利案”）中，最高院支持了权利人请求适用双方在之前专利侵权案件民事调解书中约定的赔偿数额100万元的主张。[5] 在肇庆市衡艺实业有限公司诉郑州大木林电子科技有限公司侵害发明专利权纠纷案（“磁悬浮装置专利案”）中，法院全额支持了权利人的赔偿主张：适用侵权人在之前专利侵权案件出具的承诺书中承诺的赔偿数额50万元。[6]

《专利民事解释（二）》第二十八条规定了约定赔偿的两种方式，即直接约定赔偿数额和约定赔偿的计算方式。实践中，目前知识产权侵权案件约定赔偿绝大部分都是直接约定赔偿数额，比如前述“宝高玩具著作权案”、“隆成童车专利案”和“磁悬浮装置专利案”就是其中的三个典型案例。[7]

笔者理解，“约定赔偿的计算方式”可以是，比如，事先约定权利人产品或侵权产品的利润率和知识产权的贡献度，在未来侵权处理中只要查明权利人减少的产品或侵权人侵权产品的数量，就可以计算出权利人因侵权受到的损失或者侵权人的侵权获利。[8] 又如，约定在未来侵权时损害赔偿按双方之间的许可费或者权利人与案外人的许可费的N（N在1-3之间）倍计算，那么在未来侵权处理中就以此约定计算赔偿。[9]

（一） 约定赔偿的性质

约定赔偿的法律属性可认定为，双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益而预先达成的一种简便的计算和确定方法。[10]

如前述，约定赔偿通常包含于调解协议、民事调解书、承诺书和民事合同中。其中，调解协议和民事调解书既可能包含针对本次侵权的事后约定赔偿，又可能包含针对未来侵权的事先约定赔偿；承诺书和民事合同中包含的是针对未来侵权的事先约定赔偿。

笔者理解，调解协议和民事调解书是双方商定的附条件特殊民事合同；而侵权人单方出具承诺书是一种单方民事法律行为，但如果结合在侵权人承诺前后权利人的相应行为来看，双方也事实上存在一种附条件特殊合同关系。民事调解书一经双方签署在法律效力上相当于生效判决，在侵权人不履行其中对于本次侵权的约定赔偿责任时，权利人可以申请强制执行；双方在未来侵权案件中可以依据民事调解书中的事先约定赔偿来计算侵权赔偿。

由此可见，调解协议、民事调解书和承诺书并非权利人和侵权人之间的基础交易合同，实际上只涉及侵权发生后双方对赔偿责任如何承担（包括计算方法和数额）的约定这一民事法律行为，对应的责任是侵权责任，而非违约责任。侵权人的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任如何承担的约定是两个法律行为，因而侵权人应承担的民事责任不属于侵权责任与违约责任竞合之情形，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任的约定。[11]

包含侵权约定赔偿条款的民事合同是一种基础合同，如各种知识产权许可合同等，其中事先约定的赔偿责任承担存在违约与侵权竞合的情形。例如，技术秘密许可合同中约定了被许可人的保密义务，如果被许可人将权利人的技术秘密提交专利申请而公开（即“披露”），则被许可人的披露行为不仅违反了合同约定的保密义务，也同时因“违反保密义务，披露其所掌握的商业秘密”而构成商业秘密侵权行为。不过，如果权利人选择了侵权之诉来主张相对方承担侵权责任，即使双方在民事合同中针对未来侵权行为（也是违约行为）采用 “违约金”或“违约责任”的措辞，其中的约定赔偿条款也不再是合同违约金性质，而是同样可以认定为，双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益而预先达成的一种简便的计算和确定方法。[12]

（二）约定赔偿的地位

约定赔偿本质上是双方在意思自治基础上对本次或未来侵权的赔偿数额约定的一种独立的赔偿确定方式，与各部知识产权法规定的四种赔偿计算方式并列。如果约定的是赔偿数额，则相当于当事人约定形成的“法定”赔偿；[13] 如果约定的是赔偿的计算方式，则相当于当事人约定的基础赔偿（权利人损失、侵权人的侵权获利或合理倍数的许可费）。而且，依法约定的赔偿数额或者赔偿计算方式，如果不存在无效、变更或者撤销的事由，就应该优先于其他赔偿计算方式适用。[14]

首先，约定赔偿优先适用符合法律规定的“约定优先”和“意思自治”原则。当事人基于举证困难、诉讼耗时费力等因素的考虑，自愿对侵权赔偿数额作出约定，这是双方意思自治的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。[15]

其次，约定赔偿优先更符合知识产权侵权赔偿很难准确认定的实际情况，相比于法定的四种赔偿计算方式，更加合理和公平。

在侵权诉讼对抗程序下，在计算权利人损失和侵权人获利时通常需要考虑这些因素：权利人产品减少的销量或者侵权产品销量、权利人产品或侵权产品的单件利润（或者利润率加售价）和知识产权贡献度。其中除了产品销量相对能够比较准确确定以外，其他赔偿因素基本都是由法院参考双方证据以后通过裁量性方法估算确定。通常，当事人并不只是生产、销售涉案产品，很可能还有非涉案的其他型号或其他种类产品，导致涉案产品的单件利润不管是按营业利润还是销售利润都很难准确计算。在实际案件中也会借助于专项审计或者参考行业利润来确定涉案产品的利润，这或多或少都会存在裁量性考虑的情况。知识产权贡献度需要在计算出权利人损失和侵权人获利并扣除其他利润因素（比如市场营销、原材料成本波动等）和其他权利产生的价值等因素以后裁量性考虑，这难以得到较为准确的数值。在参考许可费来计算侵权赔偿时，倍数的确定通常需要法院裁量性考虑知识产权类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等这些因素，[16]导致参照该许可使用费倍数确定的赔偿数额难以准确地达到“合理”。而法定赔偿需要由法院在综合考虑诸多因素后酌定，更难以准确确定赔偿数额。

比较而言，无论是事先约定还是事后约定，双方对彼此及行业利润情况都有基本了解，在意思自治的基础上约定赔偿数额或赔偿计算方式，比如利润率、许可费倍数、知识产权贡献度和主观情节等赔偿因素，更容易接近真实的数值并反映双方的真实意思表示，因而比侵权诉讼对抗程序下按法律规定的四种赔偿计算方式确定的相应赔偿因素更为准确和合理可取。

 （三） 约定赔偿的生效及适用

首先，不管是事先约定赔偿还是事后约定赔偿都要依法约定。约定赔偿要遵守社会公共利益和第三人利益、平等自愿、诚实信用、公平合理等合同法基本原则。如果约定赔偿违反合同法的基本原则，则当事人可以申请法院或仲裁机构确认无效、变更或者撤销。[17] [18] 同时，约定赔偿还要符合各部知识产权法（含司法解释）关于赔偿数额、计算方式及惩罚性因素的规定。[19]