（一）网络直播立法

新修订的《反不正当竞争法》是否适用于因网络直播行为而引发的直播平台之间的法律纠纷的问题值得探讨。本文将从不正当竞争行为的若干具体表现出发，分析网络直播行为中的“不正当竞争行为”现象，论证《反不正当竞争法》在此领域适用的可行性。

有观点认为，新修订的《反不正当竞争法》在网络直播平台领域的适用仍存在界限不明、监管困难、消费者保护不力等缺陷，进而提出明确相关法律体系界限、扩大法律监管权限和赋予有关主体诉权等相应建议，为网络直播平台市场的法律规制和完善提供理论参考。[1]

（二）网络直播案件裁判

（一）直播平台挖角

（二）混淆行为

但根据2017年修订的《反不正当竞争法》第六条第三款关于混淆行为的相关规定，本案在涉及一个知名度极高的赛事时，斗鱼公司未经耀宇公司许可，在直播页面采用火猫TV、MarsTV 标识足以引起他人误解。此行为已实际造成了相关公众对斗鱼公司得到赛事转播授权产生误解。这种公众对赛事转播来源的误解已经构成了第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，应以混淆行为来认定斗鱼公司的不正当竞争行为。[7]

（三）虚假宣传行为

直播平台的盈利方式大致分为打赏分成、会员订阅、广告收入、游戏分发四种模式。[8]现阶段由于对流量的看重，广告收入已经成为了主流网络直播平台最新追求的收入模式。而广告收入主要包含观看视频前广告、页面投放、合作商营销节目等方式。2015年，国内知名英雄联盟电子竞技选手“微笑”直播时在线人气数竟高达13亿，此现象反映出直播平台对真实观看人数的虚假宣传行为。

“人气值”等数据极易使观众产生从众心理，选择高人气值的平台主播。但直播平台对人气值的计算方式不公开、宣传不明确的做法会损害市场上其他不以“人气值”作为宣传依据的经营者的利益。而不同的计算公式也会引起市场的恶性竞争，误导观众去关注其本不想关注的内容。《反不正当竞争法》第八条所列举的对商品的虚假宣传，如“性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”并未包含“人气值”等新型宣传方式。这种新型宣传方式并不属于传统意义上的销售状况或者用户评价。在这一点上，《反不正当竞争法》第八条的不完全列举会产生适用的不确定性。[9]

（四）损害他人商誉

自奇虎360与腾讯于2010年为争夺安全软件市场份额而互相攻击后，“网络水军”的恶劣影响开始被广泛研究。“网络水军”主要受雇于网络公关公司和组织，通过发帖等造势从而达到操控舆论的效果。随着直播弹幕的出现，平台对“网络水军”的监管更加无从下手，取证也越发困难。虽然《反不正当竞争法》第十一、第十二条中对此类行为均予以规制。[10]但是，问题的重点在于普通经营者和消费者通常无法有效通过诉讼来维护自己的权益。一方面，是因为“水军”的攻击来源难以查证，追查此种行为不仅需要一定的技术能力，还要相关平台的配合才能实现; 另一方面，是“水军”的攻击引起的商誉损失伴随传播的及时性难以估量。[11]

（五）设置流氓软件

最常见的利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者的运行行为是设置流氓软件。一方面，行为人会进行软件捆绑，将用户不需要使用的软件捆绑在用户常用的软件上，使用户在下载常用软件时一并下载捆绑软件;另一方面，行为人会加大软件清理难度，部分捆绑软件需要专业信息人员进行卸载和清理。虽然《反不当竞争法》第十二条对此类不正当行为进行了明确的规制，但是在实务适用中，往往因难以查明该不正当行为导致的财产损失而难以适用。现实中，流氓软件和软件捆绑这类行为，一般不会给消费者带来财产损失。因此，消费者很难主张民事赔偿，也难以通过《反不正当竞争法》第十二条的规定向监督检查部门提供举报需要收集的相应证据。[12]

（六）违反一般条款