在本文中，笔者回顾了30年来全球专利和大流行病的历史。笔者认为，这段历史表明，在涉及管理大流行病的风险时，专利制度本身就是一个巨大的风险来源。在医疗健康领域，专利的存在是为了将人类遭受的痛苦商品化，而商品化是专利的重点。资本积累的全球循环并非建立在把提供救生知识作为纯粹的公共产品的基础之上。可悲且危险的是，专利制度将继续存在并越发强大，因为美国和欧盟有一批支持从其商品化逻辑中获利的精英群体，包括制药业高管、专利律师、投资者和企业科学家在内。

从最近的专利和大流行病的历史中，笔者总结出了十个核心教训。对于发展中国家来说，这十个教训可以简化为两点基本信息。第一，由发展中国家组成的同盟进行正式谈判，修改全球化知识产权范例规则以增加获得知识和技术的机会，这虽然很重要，但仍需要一个更长期的非正式网络战略的支持。第二，这一非正式网络战略需要侧重于发展中国家间的合作，以在药品生产和治疗方法方面建立广泛的具有丰富制造经验的基础。发展中国家无法逆转全球知识产权制度，但可以找到避开这种制度的方法，以便更好地应对大流行病风险。

在21世纪的前15年，全球有五个明显的大流行威胁病例：SARS（严重急性呼吸综合征）H5N1（禽流感）、H1N1（猪流感）、埃博拉病毒和MERS（中东呼吸综合征）。气候变化可能给当前的传染病范围带来重大改变。不出所料，在低收入国家，因气候变化受到的健康影响可能是最大的。

想了解专利制度作为管理大流行风险工具的严重缺陷，人们必须在以物种竞争为事实的进化框架内了解细菌和病毒造成的风险。微生物是微小但可怕的竞争对手。它们“（总数量）比我们多10倍……（总重量）比我们重10倍多……人类一代人可以经历多达50万代（细菌和病毒）”。这种繁殖速度为细菌和病毒创造了更多适应环境的机会，抗生素抗药性细菌的迅速出现就表明了这一点。人类免疫缺陷病毒（艾滋病毒）于1984年被首次发现，其被证实具有惊人的繁殖和变异速度，进化速度大约是人类的100万倍。历经35余年，约有3800万人死于艾滋病毒/艾滋病，但人类仍没有发明出有效的疫苗。

任何应对大流行病风险的制度都必须尽其所能，对微生物和病毒的快速变异和指数级繁殖的性质做出响应。西班牙大流感、艾滋病毒/艾滋病或新型冠状病毒肺炎规模般的瘟疫，使人类成为全球网络化社区命运共同体。这一共同体中的任何成员如果未能获得治疗或治愈方法、成为薄弱环节，就将给病原体留下极快复制的机会。

本文接下来的三个章节中，笔者将简要介绍专利和大流行病相遇的三段历史，并总结了十个教训，反思科学技术对管控大流行风险的作用。在继续阐述之前，笔者先要明确本文所依赖的一个传统但重要的差异。例如，病毒的DNA（脱氧核糖核酸）结构既可以是纯粹的也可以是非纯粹的公共产品。当用某些手段阻止人们利用相关知识时，它就是一种非纯粹的公共产品。疫苗是私人产品，具有排他性。但是，疫苗又不同于许多其他私人产品，因为它创造了积极的网络外部性。如果接种者网络足够大的话，疫苗对网络内外的人都能起到保护作用。从大流行病全球风险管控的角度来看，如何以足够快的速度提供私人产品（疫苗）以创造必要的网络外部性、减少攻击性病毒对全球网络社区命运共同体造成的风险，是人类面临的主要挑战。能否成功应对这一挑战，取决于我们能否将对病毒的了解和可能的治疗对策转化为医疗制造产业的高效率，这是决定能否有效处理攻击性、指数级病毒的关键。

2004年，世界卫生组织（WHO）从全球疫情警报和反应网络（GOARN）向越南的一个村庄派遣了一个小组。在这里，H5N1病毒的一个危险株已造成大量家禽死亡，并且已经传染给了人类。对于世界卫生组织来说，H5N1是一种蓄势待发的大流行病。而事实证明，变异的骰子滚向了有利于人类的方向，大流行病并未发生。

禽流感疫苗至今仍未诞生，但在当时，有两种被认为有效的治疗方法，即在早期使用奥司他韦（达菲）和扎那米韦（瑞乐砂）。各国纷纷储备奥司他韦，世界卫生组织也认同这个应对策略。由于罗氏（Roche）公司拥有奥司他韦的独家专利许可，奥司他韦作为首选治疗方案的药物，其储备一度供应短缺。鉴于此，合理的全球公共健康战略是帮助那些在全球大流行病中爆发风险最高的国家（包括中国、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、越南和泰国）建立储备，因为这些国家无论如何也负担不起罗氏公司的奥司他韦的费用。然而事实恰恰相反，各国争先恐后地为自己做打算。那些拥有强大支柱和雄厚财力的国家在储备方面做得最好。在美国政府有权发放强制许可的影响下，罗氏在美国建立了奥司他韦的供应链，使美国得以实现其国家战略储备目标，而最贫困的国家几乎没有储备。

奥司他韦的例子也表明，当潜在制造商之间不共享生产的技术细节时，要满足对药物的紧急、全球性需求是多么困难。罗氏公司声称，生产莽草酸（奥司他韦的起始成分）的发酵过程过于复杂，其他公司难以处理。然而，其他制造商最终反向设计了这一流程。哈佛大学的化学家艾里亚斯·科里（Elias Corey）发现了合成奥司他韦有效成分的方法，此方法完全不需要莽草酸，这一过程在公有领域公开。罗氏关于生产奥司他韦复杂性的说法经过开放科学的过程验证被证实并不符实。

奥司他韦的故事还有更加黑暗的一面。奥司他韦有益的临床试验证据包括降低流感继发并发症的风险，以减少人与人之间的传播风险。但这些证据来自罗氏公司资助的少数试验。当所有关于奥司他韦的证据被收集起来时，结果便发生了反转。从2009年开始，考克兰审查小组（Cochrane review team）花费近4年时间收集了约15万份临床试验数据，其中大部分从未公开。该审查是由独立研究员针对某一问题的科学证据进行的系统且透明的审查。考克兰的数据分析显示了奥司他韦的不良反应，如恶心、呕吐和精神问题，且不能支持罗氏提出的疗效声明。这意味着各国政府支付数十亿美元储备了一种“不比阿司匹林更有效”的治疗方法。

已有不少文章论述了《与贸易有关的知识产权协定》（Trade-Related Aspects of Intellectua lProperty Rights，缩写为TRIPS）的起源以及该协定对知识产权、创新发展和药品可及性的影响。在本节中，笔者只想强调TRIPS理事会中专利规则演变的速度，但首先我们需要考虑艾滋病毒（HIV）的传播速度和传播途径。

艾滋病毒发现于1984年，但临床观察表明，这种新疾病大约在三年前就已有迹可循。此后不久，人们开始了对有效的疫苗的研究。大约37年后，该研究仍在继续。很快，预防艾滋病的药物进入市场。1987年，第一个获得美国食品药品监督管理局（FDA）批准的药物是齐多夫定（AZT）。然而，药物研究人员对参与试验的患者进行追踪调查后发现，使用齐多夫定的患者在6个月后还是会患上艾滋病。艾滋病毒已经变异了。此后，研究人员继续研发可以联合使用的其他类型的药物治疗方法[（三联或高效抗逆转录病毒治疗（HAART）]。到1996年，HAART开始在美国得到广泛应用。药物治疗对美国每年死于艾滋病的人数的影响是巨大的。1995年，因艾滋病死亡的人数预计为51670人，2001年降至15603人。

低收入国家的情况则截然不同。20世纪90年代末，联合国艾滋病规划署将艾滋病毒/艾滋病大流行描述为一种发展危机，其导致近2000万人死亡，其中约400万人是儿童。首批围绕与艾滋病毒/艾滋病相关的抗逆转录病毒药物（例如用于治疗疾病的抗生素）的专利文献中的一篇指出，当时有80个国家拥有与艾滋病毒/艾滋病相关的专利或专利申请，其他国家的可靠数据则无法获得。

20世纪90年代，《TRIPS协定》成为公众不满的焦点，因为公众无法得知精英们制定全球规则的过程。当然，医药的专利壁垒不仅仅取决于《TRIPS协定》。《专利合作条约》（PCT）等条约为专利权人实现其专利组合全球化提供了便捷且低成本的途径，但《TRIPS协定》也为医药行业做了一个很大的贡献。《TRIPS协定》第27.1条要求所有世界贸易组织（WTO）成员承认所有技术领域产品的专利。在《TRIPS协定》之前，许多国家不承认药品专利，印度就是其中一个典型国家。没有一个规则像产品专利规则一样，对医药市场的结构和未来如此重要。例如，如果只有一个方法专利，那么仿制药公司很可能找到另一种方法来制造化合物，但试图为一种化合物的所有可能的制造方法申请专利是不现实的。《TRIPS协定》的确包含一项推定规则，该规则将在涉嫌侵犯方法专利的情况下由被告承担举证责任（见第34条），但是这个倒置规则在化学加工工业的广阔世界中没有多大价值，人们几乎总是可以开发出与专利工艺完全不同的工艺（正如艾里亚斯·科里和其他人用莽草酸所展示的那样）。

产品专利规则是全球制药领域的关键。产品专利权利要求书的起草实际上是一门艺术，某些权利要求，例如某个药物理论上可能产生的抗体，即使不是由专利权人实际生产的抗体，专利审查员也将允许。除了产品权利要求之外，还有很多可以获得保护的方式，包括第二医疗用途或配方声明。通过对药品进行全球化产品专利保护，《TRIPS协定》在药品市场掀起了一波变革浪潮，我们将在未来几十年中明显感受到这种变革。

全球化产品专利规则在国际协议中根深蒂固，然而这些规则在大流行病的管理方面会引发巨大的风险，因为专利垄断者可能使各国对大流行病威胁的响应变得迟缓。实际上，国家和国际层面的专利规则体系，正成为各国必须应对的一个问题。

20世纪90年代，每位艾滋病毒/艾滋病患者用于治疗的专利抗病毒药物的费用在每年10000美元到15000美元之间。2001年11月，也就是《TRIPS协定》开始实施约6年后，由发展中国家和民间社会行动者组成的联盟达成了《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》（简称《多哈宣言》）。除其他事项外，《多哈宣言》确认各国有权在特定条件下未经专利所有人许可使用专利技术。而《TRIPS协定》并未改变国家的这一基本监管权力。《多哈宣言》是一份充满希望的文件，随着时间的推移，它有助于引导高质量、低成本仿制抗病毒药物的生产，为数百万贫困人口治疗艾滋病打通现实的道路。

《多哈宣言》第6段规定给TRIPS理事会留下了任务。当《TRIPS协定》在强制许可下对出口实施限制时，理事会必须解决在制药领域缺乏制造能力的发展中国家如何利用《TRIPS协定》的灵活性的问题。从本质上讲，如果专利产品是在国家的强制许可下制造的，则该商品的使用必须“主要供应国内市场”。由于这种限制，仿制药生产商的出口能力将无法得到充分利用，尤其是在大流行病的环境中，这显然存在问题。

2003年8月30日，世界贸易组织总理事会通过的解决方案，采取了《TRIPS协定》第31条所规定的豁免主要供应国内市场义务的形式。《多哈宣言》第6段的规定（针对第6段确定的问题的协商解决方案）包含在复杂规则之中，导致人们对其可行性产生质疑。适用第6段规定需要两国的强制许可涵盖进出口交易，并遵守各种条件，包括与进口资格、数量、标签和贸易转移有关的条件。在TRIPS理事会对第6段规定的年度审查中，世贸组织成员继续对其有效性进行辩论。根据世贸组织网站的通报，该制度已使用过一次。

2019年12月，中国武汉首次报道了新冠肺炎（COVID-19）病例。大约三个月后，世界卫生组织在2020年3月的情况报告中指出，全球约200个国家和地区共有50万以上的新冠肺炎病例。一份粗略的计算表明，如果人们不作出行动，病毒感染者可能会在两个月内从1人增长至100万人，在三个月内增长至10亿人。与其他病毒一样，新型冠状病毒（SARS-CoV-2）也向人们展示了其入侵细胞、在细胞内复制与传播的速度。虽然它绝不是传播最快的病毒，但与人类相比，它在变异和进化方面有着惊人的速度。

对于新冠肺炎不断显现的风险，专利制度做出了何种反应？许多与疫苗研发和治疗相关的重要技术更广泛地进入了全球网络化国家和地区专利体系。例如，对与新冠肺炎相关的信使核糖核酸（mRNA）疫苗技术的初步专利前景分析显示，学术实验室、生物科技公司和几十年来不断发展的大公司之间存在专利许可和再许可网络。

在新冠肺炎出现之前，许多疫苗技术都受到专利保护。作为传播全球知识产权保护网络的关键节点，世界知识产权组织（WIPO）为其PATENTSCOPE数据库推出了与新冠肺炎相关的专利搜索工具，该数据库包含约8300万份专利相关文件。实际上，对于需要了解自己在研究疫苗等方面是否不受专利限制的研究人员来说，WIPO专家专门策划的检索平台没有什么实际作用。展现专利态势需要访问收费数据库[例如德温特创新平台（Derwent Innovation）]和运用专业知识。任何该领域的严谨的研究人员都不会依赖PATENTSCOPE中与新冠肺炎相关的专利搜索工具，在高风险的专利诉讼领域，这无异于自杀行为。PATENTSCOPE是业余爱好者的好去处，其更重要的意义仅体现在它的名称上——研究人员必须在研究之前确定专利范围。我们创造了这样一个世界，在这个世界中，科学家必须在法律迷宫中徘徊，才能了解其研究的自由范畴。对于不断感染新宿主的指数级繁殖病毒来说，这种（人为制造的）缓慢反应给其提供了快速复制的好机会。

2020年10月，发展中国家再次开始了一场西西弗斯式的知识产权谈判之旅。印度和南非要求世界贸易组织豁免《TRIPS协定》的部分重要内容，其认为如果世界想要有机会对疫情做出实时反应，就需要“不受阻碍的全球技术和专业知识共享”。2020年早些时候，哥斯达黎加曾要求世卫组织建立一个全球机制，以共享与新冠肺炎相关的技术和知识。新冠肺炎技术获取资源库（COVID-19 Technology Access Pool）于2020年5月正式启动，其明确目标之一是鼓励相关制造技术的持有者将其技术发布到公共知识库中，这对于快速提高全球现有治疗方法的相关制造能力至关重要。目前，莫德纳（Moderna）和辉瑞（Pfizer）等现有疫苗的主要制造商尚未加入这一多边机制。一般来说，大型制药公司对制造方法开源没有兴趣，尽管事实已经表明，生物技术开源具有很高的可行性。垄断者通常首选自愿许可（voluntary licensing）的方式，因为这一方式允许其制定合同条款。

TRIPS理事会一直就知识产权豁免的相关问题进行争论。与艾滋病毒/艾滋病和H5N1相同的药物分配模式在新冠肺炎疫苗中重演，世卫组织负责人指出，仅10个国家就已接种了全球75%的疫苗。2021年5月，有62个世界贸易组织成员作为共同提案国提出TRIPS豁免提案。美国作为TRIPS产品专利规则的主要设计者，表示愿意参与基于文本的谈判。

涉及产品的索赔问题时，制药公司不值得信任。考克兰审查证实了罗氏公司惊人的数据处理手段，但这对制药行业来说并不奇怪。几十年来，学者们一直在关注制药行业的犯罪和欺骗行为。

制药公司通常对关键的制造信息保密。在大流行病中，这种保密将付出生命的代价。罗氏公司对莽草酸的生产方法采取了保密措施，使得奥司他韦的供应减少。事实证明，罗氏夸大了关于莽草酸制造过程的复杂性，而在开放的科学领域中，人们发现并公布了更好的替代品。

艾滋病毒/艾滋病大流行和奥司他韦的故事，清楚地展示了专利制度是如何让富裕国家首先为自己争取到治疗机会的。富裕国家之所以能获得优先权，是因为它们有能力支付专利费用，它们也因此创造了一项制度——激励公司继续收取专利费用的制度。在现行制度下，发展中国家所能做的最好预期，就是进行秘密的专利许可交易，或者他国捐赠的无法满足发展中国家自身实际需要的治疗资源，上述两种情形都强化了专利垄断者的地位。授予药品专利权对许多穷人来说往往是致命打击。

奥司他韦的囤积，揭示了专利制度本身是如何成为大流行病风险的来源的。因为专利费用的存在，H5N1爆发风险最低的富裕国家，却拥有大量的奥司他韦库存。相比之下，贫困国家H5N1爆发的风险最高，奥司他韦的库存却最低。但按常理来说，如果奥司他韦是一种有效的治疗方法，高风险国家的库存量应该最高。类似情形也存在于新冠肺炎疫苗中。

从前文三个案例的研究可以看出，与病毒扩散的高速度相比，TRIPS理事会关于能否豁免TRIPS义务案文的谈判缓慢进行了将近八个月。在讨论期间，世卫组织报告了230万个新增的死亡病例。这场关于全球知识产权规则的谈判，可以被视为线性函数与增长（病毒）/衰退（人的死亡）的指数函数的竞争。

知识产权规则的复杂性是公共卫生和拯救生命的障碍。《TRIPS协定》第6款规定的豁免制度中非常重要的一点，是如何避免程序上和实质上的复杂性。创建一个实际上并不服务于全球公共卫生的复杂系统，是专利垄断者重要的象征性胜利。

前文三个案例研究表明，尽管发生了流行病危机，富裕国家仍然会继续支持专利制度，这是因为专利制度能够让其优先维系自己在生命科学领域的健康和工业利益。因此，我们没有理由认为富裕国家会支持对专利制度的重大改革。

艾滋病毒/艾滋病危机表明，巴西和泰国等发展中国家建立了自己的抗逆转录病毒药物生产能力，这可以降低其公民的治疗成本。

即使存在共享专门知识的多边机制，其进展也很缓慢。世卫组织的新冠肺炎疫苗技术获取资源库就是最新的例证。

TRIPS理事会的谈判虽然对发展中国家很重要，但却需要付出时间、建立联盟和妥协的代价。这是一项缓慢但重要的工作。与国家层面的多重、不确定的强制许可程序相比，制定完善的《TRIPS协定》豁免条款和明确的对象条款，将更有利于新冠肺炎疫苗的开发。这种谈判必须与非正式的实际举措（特别是旨在强化制造技术的举措）同时进行。

制造技术的传播对提高所有行业的产能和质量非常重要。相较于从科学的角度对制造的可能性进行理论研究，工艺技术则是被创造的，高技术药品的制造同样如此。对工艺技术进行保密是一种古老的做法，它将现代药品制造商与中世纪的手工业行会以及罗马时代的行会联系起来。工业间谍活动已经成为各国获取工艺技术的途径之一。

各国可以投资发展自己的制造技术。例如，20世纪90年代，巴西通过对州立实验室的投资，为国际品牌公司提供了部分治疗费用，从而支持了免费获得抗逆转录病毒药物的政策。各国也可以选择分享本国的制造技术。2003年，在卢拉（Lula）总统的领导下，巴西同意帮助莫桑比克建立一个生产抗逆转录病毒药物的公共制药厂。巴西同意转让其技术机密以生产特定药物，事实上巴西也确实从2013年开始生产少量药物。

从美国或欧洲公司向发展中国家传播工艺技术并不常见。迄今为止，保密仍然是主要的规范。美国或欧洲品牌公司为了利用生产成本，将药品的生产事宜外包给发展中国家的仿制药公司，但为了避免失去对本国高价值产品的控制，这些公司保留了最敏感的技术信息。俄罗斯主权财富基金、俄罗斯直接投资基金和三家中国制药公司关于俄罗斯Sputnik-V疫苗的制造达成协议，该协议证实了共享工艺技术对于提高制造及供应能力的重要性。俄罗斯无法满足全球对其疫苗的需求，因此与中国企业签订了制造协议。正如关于该交易的一份报告所表明的那样，从实验室技术到数亿剂的大规模制造，需要“严格的生产管理以及丰富的制造经验的积累”。

从历史来看，美国和欧洲的制药商一直拥有这种“丰富的制造经验”，并且在大多数情况下像守财奴一样紧紧守着不放。在新冠肺炎大流行的情况下，已发布的品牌制造商的疫苗预购协议明确表明制造商拥有专有技术。类似俄罗斯和中国关于Sputnik-V疫苗生产方面合作的情形并不常见。按要求，此次合作必须与全球知识产权制度规则的正式谈判同时进行。俄罗斯的Sputnik-V疫苗来自加马利亚国家流行病学和微生物研究所，该研究所在疫苗开发方面拥有100多年的经验。当前全球对新冠肺炎疫苗的生产需求激增，中国制药公司似乎有能力满足这种需求。对于发展中国家来说，建立自己的创新网络并以此为中心似乎不是正规途径。这些网络需以卓越的关键研究节点为基础，并为构建负担得起的救生产品和流程提供可能性。此外，发展中国家还有另一种选择——为了自己的竞争力、贸易以及优先的健康诉求，继续依靠美国和欧盟运行的专利转移制度。在当前的全球专利制度下，发展中国家无法在流行病时期获得任何一项优先权。

1990年初，在制药领域有创新能力的发展中国家只有五个（阿根廷、中国、印度、韩国和墨西哥），而现在，发展中国家的制造能力势必比当时更强、更广。一些发展中国家制造商之间的合作网络已经出现，这为工艺技术交流创造了更多机会。例如，发展中国家疫苗制造商网络成立于2000年，当时仅有10个成员，现在已发展到43个成员，其中15个成员已经在提供由世卫组织预审的疫苗。在开放科学和开源价值观的推动下，或许一些生物技术公司会将信使核糖核酸技术转移到发展中国家。目前由美国和欧盟疫苗工厂垄断的信使核糖核酸技术的传播速度，可能比专利垄断者估计的要快得多。已有报道称，本地开发的信使核糖核酸技术疫苗正在中国和泰国进行试验。

显然，美国和欧盟将凭借其大学、初创企业以及大型制造商，继续成为在药物和疗法方面具有先进制造知识的强国。虽然随着时间的推移，这些知识中的一部分可能会被转移或者被泄露，但前文列出的历史经验表明，发展中国家应该继续在它们之间建立合作网络。当然，这需要时间。政府应该投资那些出色的开放实验室，并帮助这些实验室与制造合作伙伴建立系统的联系。这些合作伙伴应能够将公共知识产品，转化为政府有能力负担的挽救生命的治疗方法。对于发展中国家来说，如果没有制造业基础知识，那么，通过专利制度来应对流行病无疑是一种难以避免的致命后果。或许富裕国家囤积疫苗的行为会促使发展中国家重新思考其对专利制度的承诺，并且更多地关注充满希望的开放实验室。

注释：

1  彼得·德霍斯，拥有法律、政治和哲学学位，现任意大利佛罗伦萨欧洲大学研究所教授、澳大利亚社会科学院成员、拥有伦敦大学玛丽皇后学院知识财产法教席，曾任澳大利亚国立大学教授，主要研究法律与国家治理，曾在歌库法律和社会科学杂志上广泛发表了各种主题的文章，涵盖合同法、法律哲学、电信法、知识财产、贸易谈判和国际商业监管等领域。

2  中国社会科学院大学法学院2020级法律硕士研究生。

3  同上2。

4  同上2。