侵犯游戏著作权纠纷，往往涉及三个最基本的、老生常谈的法律适用问题：一是如何确定原告主张享有著作权的游戏的作品类型，即确定原告的权利基础；二是如何进行侵权比对或者说实质相似的判定，即判断被告到底利用了原告游戏中的哪些独创性表达；三是如何判断被告实施的使用作品行为的类型，即判断被告侵犯了原告的哪一项专有权利。上述三个问题在司法实践中均存在着一定的争议。

      从近年来的司法实践来看，将游戏整体作为视听作品保护的做法，已经得到了司法机关的比较广泛的认同，将游戏整体作为汇编作品保护的做法则相对较少得到法院支持。这两种对游戏的整体保护方式是否合理？我们不能一概而论，而必须回到《著作权法》的基本原理以及其对作品类型的定义，根据具体案件中不同游戏的具体创作情形来判断。如果仅出于案件审理简便的需要，而一味地以单一作品类型涵盖游戏整体，则可能产生诸多法律适用问题。举例来说，一些将游戏整体作为视听作品保护的案件，其保护的内容覆盖了游戏中并非体现影视作品创作范畴的非影像或者说非连续画面元素，甚至覆盖了游戏中不具有独创性的元素。一些将游戏整体作为汇编作品保护的案件，其保护则延伸覆盖了被汇编的作品本身。上述做法显然违背了我国《著作权法》中对视听作品及汇编作品的基本定义。

      以某益智类游戏著作权侵权纠纷案为例。该案中，原告将数百道题目组合在一起制作了一款益智类游戏，并将该游戏作为汇编作品主张权利。原告主张，将该游戏作为汇编作品保护的理由在于：一方面，该游戏的每道题目均由不同的题干、解密思路、美术素材、结算语等元素组合而成，是对上述元素的具有独创性的编排；另一方面，该游戏将数百道题目按照特殊顺序进行选择、编排，也是一种具有独创性的汇编。与此同时，原告又对单个游戏题目提出了著作权主张。原告称，其单个游戏题目构成文字作品，部分游戏题目中的图案则构成美术作品。

     本案中，法院完全认同原告对该游戏作为汇编作品保护的主张，但未接受原告对单个题目与图案构成文字作品和美术作品的主张。但法院的这一判决同样存在瑕疵。如果将单个题目中的题干、解密思路、美术素材、结算语等元素的组合理解为汇编，则任何单个作品都可以理解为汇编，这就偏离了汇编作品的法律定义。在这个案件中，将被汇编的单个题目也理解为是汇编作品，是将汇编作品与被汇编的作品混为一谈了。因此，法院在本案中支持原告提出的所有关于汇编作品的主张，却未对单个题目是否构成汇编作品进行评判，实质上将保护延伸至了被汇编的作品本身。

      总而言之，在游戏的著作权保护中，通过汇编作品进行保护本身并无问题，但必须厘清恰当的保护对象。汇编作品的独创性只体现在对内容的选择或者编排上，而不体现在被汇编的内容上。不能因将游戏认定为汇编作品，便把游戏中的所有元素均作为汇编作品进行保护。同理，通过视听作品保护游戏的司法实践，也应严格遵循《著作权法》的基本定义。

      如上所述，由于将游戏整体作为视听作品或汇编作品，在实践中存在背离《著作权法》基本定义、过度保护的问题，致使不同类型的独创性表达在同一个作品名义下获得保护（例如，以视听作品的名义保护游戏规则、情节，或以汇编作品的名义保护单个游戏的内容设计），侵权比对也可能随之产生偏差。举例来说，若将游戏整体作为视听作品保护，则被告的游戏即使与原告的游戏在连续画面上存在差异，依然可能构成侵权；同样，若将游戏整体作为汇编作品保护，则被告的游戏即使与原告的游戏在内容选择编排上存在差异，也依然可能构成侵权。这是完全脱离视听作品与汇编作品本身的法律定义而导致的结果。

      以某游戏著作权侵权案为例。该案中，法院将原告的游戏整体认定为视听作品。但进行侵权比对时，法院对比的不是最应该比对的动态运行的整体游戏画面，而是游戏中的名称、来源、功能、合成规则等单个元素，最终得出了二者实质性相似的结论。这种结论的可靠性是非常值得怀疑的。也有一些判决虽然将原告的游戏整体认定为视听作品，但认为客观上无法对原、被告的游戏进行动态画面的比对，转而根据原、被告的游戏当中的个别元素的相同，认定二者构成实质性相似，即使是在上述个别元素完全属于公有领域的情况下。此类判决显然背离了《著作权法》对视听作品之独创性表达的定义。

      当前，一些侵犯游戏著作权纠纷案件的司法判决，在关于侵犯专有权利的认定上也存在问题，这集中体现在对侵犯复制权、信息网络传播权、改编权的判断上。

      以某游戏著作权侵权案为例。该案中，原告认为被告抄袭了自己的游戏，侵犯了其复制权和信息网络传播权。法院最终判决原、被告的游戏构成实质相似，但被告并非机械地照抄原告的游戏，而对原告的游戏进行了一定的改动。由于原告并未主张自身对游戏的改编权，法院据此驳回了原告的诉讼请求。原告只能选择再次起诉，并重新主张改编权。

      该案中，法院的裁判思路给原告带来不必要的讼累。实际上，未经许可擅自改编他人游戏并进行复制和传播，也侵犯了被改编游戏的复制权和信息网络传播权。权利人并不必然需要通过主张改编权来规制侵权者的行为。此外，即使权利人主张了改编权，也无法涵盖对改编后的游戏的复制和传播行为。换言之，该案中，原告最初主张复制权和信息网络传播权的做法本是正确的，其完全可以涵盖被告对原告的游戏进行演绎和改编之后的复制和传播行为，原告并不是非要提出侵犯改编权的主张才可以胜诉。