从《奥林匹克标志保护条例》第六条谈“隐性营销”的规制
来源：知产力
日期：2022/02/18
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本文旨在通过分析隐性营销行为的表现及第六条对此类行为规制的不足，提出对后期规制隐性营销立法的起草建议，以期对我国重大体育赛事知识产权保护有所助益。
为更好保护奥林匹克标志，践行冬奥会主办国承诺，国务院于2018年6月公布了修订后的《奥林匹克标志保护条例》。此次修订对奥林匹克标志及其权利人的范围、权利保护有效期等内容作出了调整。其中第六条，被认为是对隐性营销行为的规制依据。本文旨在通过分析隐性营销行为的表现及第六条对此类行为规制的不足，提出对后期规制隐性营销立法的起草建议，以期对我国重大体育赛事知识产权保护有所助益。对于“隐性营销”，学界并没有一个标准统一的定义，它被认为是随着体育商业活动日益发展以及重大赛事等体育活动的商业资源快速增值而产生的一种市场营销行为。从奥林匹克标志使用的角度，“隐性营销”可以被理解为，某一商业主体在未被授权使用奥林匹克标志的情况下，通过营销行为使公众将其与奥运会或国际奥委会等权利人建立联系，进而对其品牌或产品起到推广效果，助其营利的商业行为。隐性营销的行为主体可以是超授权范围使用奥林匹克标志的奥运会赞助企业（包括官方合作伙伴、官方赞助商、官方独家供应商和官方供应商）[1]，也可以是未经授权而使用奥林匹克标志的非赞助企业。隐性营销广义上包括直接将奥运口号、吉祥物造型、体育图标等各类奥林匹克标志使用在其宣传、促销等商业行为中，也包括推广某些隐晦广告语、销售现场模拟成赛事场景等营销策略，间接的使企业、产品与奥运会建立联系，但无论是何种方式，其结果都对支付高额赞助费的赞助企业及其他赛事权利人的市场经济利益产生了侵占，甚至是对赞助企业与奥运会的关联关系产生淡化效应，扰乱市场经营秩序，并在一定条件下构成不正当竞争。借奥林匹克标志“蹭热度”的隐性营销表现形式很多，随着互联网经济日益发达，利用网络隐性营销的行为也日益形式丰富，目前常见的表现形式主要有以下几种：如中国银行是北京2008年奥运会银行合作伙伴，为当年奥运会提供全面金融服务，并在2007年推出“中银VISA奥运信用卡”。随后，作为非赞助商的某银行也发行了奥运信用卡，并在2008年奥运会前夕成为国家某运动队赞助商，其所推出的奥运主题信用卡等各类金融产品及宣传文案，对其品牌和业务推广都起到助推作用。例如某公司并非2008年奥运会赞助商，但其与奥运持权转播商合作，合同约定奥运会期间，该平台所有播出栏目、赛事节目的演播室主持人和出镜记者，均穿着其公司服饰，其利用媒体平台关联奥运等赛事提升关注热度，品牌推广效果非凡。又如，某非2008年奥运赞助商的公司在2007年与中国登山队结成合作赞助伙伴，并在奥运火炬将由中国登山队在珠峰传递的前期阶段，宣布在全国范围内招募珠峰志愿者，由此将其品牌宣传与奥运会建立起了联系。北京冬奥组委在其发布的《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南》中列举了如下隐性营销案例：某台球会所在宣传海报中，未直接使用奥林匹克财产，而是使用带有奥运元素的色彩组合和形象组合对其活动和服务进行宣传。[2]此外，还有一些具有互联网特点的隐性营销行为，如抢注与国际奥委会、奥运会口号、赛事名称等内容接近的网络域名，又如某公司作为与冬奥赞助企业合作的第三方公司，在其各类公众号上进行联合推广或自行宣传其为冬奥会提供相关服务，均属于蹭奥运热度的隐性营销。
《奥林匹克标志保护条例》第六条对隐性营销的规制不足之处
从现有公开案例来看，行政执法部门依据《奥林匹克标志保护条例》第四、五条规定进行行政处罚的案例较多，[3]但真正被学界认为是主要用来规制隐性营销及类似行为的第六条，在实际行政执法中被引用作为处罚依据的情形则较少。究其原因，笔者认为主要在于对隐性营销行为构成要件规定不明。
首先，第六条表述模糊，并未明确“隐性营销”的定义及范围，也没有明确究竟哪些是属于侵权行为，实践中，行政执法部门往往难以界定某一行为是否为隐性营销、是否侵权以及是否属于第六条所规制范围。
其次，“与奥林匹克运动有关的元素”都包括哪些，学界观点不一。例如奥运五环的5种组成颜色是否为本条所指的元素？如果有商家利用同样颜色搭配设计为彩条、三角或其他造型，是否为与奥林匹克运动有关？“与奥林匹克运动有关的元素”作为奥林匹克标志的扩大范围表述，其所指客体并不明确。第三，本条未明确“足以引人误认”的认定标准。我国不同法规解释对“引人误认”有不同的规定，例如，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“ 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，而国家知识产权局在2020年《商标侵权判断标准》第二十一条规定中则补充为“ 商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：……（五）相关公众的注意和认知程度”。可以看出，《奥林匹克标志保护条例》的第六条中“引人误认”的主体范围、要达到何种注意程度及认知度，以及何为“足以”的程度，都应进一步规定，至少应当指明可参照哪一法律领域的判例或惯例来判断相关行为是否达到“足以引人误认”的程度。
此外，实践中，对于知识产权侵权行为，如依据专门法可有针对性的进行处罚，倾向于优先使用《著作权法》《商标法》等，因这些法律对于被侵害的权利内容、违法行为的成立条件有较为明确的规定，有利于执法人员更高效准确作出处罚决定。然而如果依据第六条，即使确定了某一行为符合第六条所列行为特征，此行为也不一定就构成不正当竞争。只有满足不正当竞争违法行构成为要件时，才可以按照《反不正当竞争法》具体条款进行处罚。这种法条的设定，无疑给执法实践带来不便，即：执法人员在分析行为是否属于第六条的规定情况后，还需要根据《反不正当竞争法》的规定再分析一遍行为特征是否满足处罚条件。由此，要适用《奥林匹克标志保护条例》第六条，行政执法部门需至少分析两次行为特征及违法要件，而隐性营销行为后果是否足以构成不正当竞争，判断起来往往较为复杂。
如前所述，有必要将“隐性营销”的定义或此类行为的构成要件在《奥林匹克标志保护条例》第六条中进行补充。如果无法进行准确定义，可以将法律所禁止的隐性营销行为进行明确列举。在界定其定义或列举行为表现时，应包括以下三要素：1.行为主体以市场经营主体为主；2行为具有隐蔽性、多样性并以商业为目的；3.产生了对国际奥委会、主办国相关机构以及赞助企业等权利人的权利损害后果或损害可能性。同时，因目前学界对“隐性营销”的理解不一，为避免概念混同，在第六条中补充相关概念时，建议直接定义哪类行为是“隐性营销”并构成侵权，哪些只是对奥林匹克标志的正当使用，不能被称为“隐性营销”。即不让“隐性营销”包含似是而非的行为概念，不使此行为内涵与合法行为存在交叉，而是将其明确为知识产权侵权行为的一种。为避免奥林匹克标志的保护范围被随意扩大，防止一些合理使用奥林匹克标志的行为被“误伤”，有必要在第六条中明确哪些是使用了“与奥林匹克运动有关的元素”，但属于正当使用的行为。笔者认为，判断是否属于正当使用应当关注以下三个方面，即：一是行为人主观上是否为善意使用，如行为人使用奥林匹克标志有关元素的行为具有“搭便车”为其自身牟取商业利益的目的，则具有主观过错，其行为不能被认为是正当使用。二是在明确“元素”范围的前提下，若行为人确实使用了相关元素，其使用行为及使用方式必须是合理且必要的，不能超出说明、描述性使用的必要限度。对于“元素”范围的界定，有学者指出，“第六条所述‘有关元素’中奥林匹克标志以外的内容，必须是与奥林匹克标志近似而非仅仅令人合理联想到奥运会的任何标志，同时相关执法部门应及时公布示范案例乃至某种意义上的（奥林匹克标志以外的）‘有关元素’特别是‘近似标志’清单，以判断正当使用行为的范围。”[4]所以，“有关元素”的界定有待公权力机关结合法律实践加以明确。对于使用行为的判断，则可以参考用于商标法侵权判定的“正当使用”理论，即实践中一些不被认为是侵犯权利人商标权的合法使用标志的行为，如产品或服务介绍中使用《商标法》第五十九条规定的描述商品或服务特征的描述性文字，以及《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中第27条所述“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”等说明商品或服务用途、来源的描述性行为。三是有无产生损害后果。如果行为人使用了相关元素，但公众并不会误认行为人与奥运会或权利人有支持关系，不存在关系混淆的结果或混淆可能性，这种行为属于正当使用。例如一些小微企业或个体工商户使用奥林匹克标志，即便会让人联想到奥运，但其经济实力、经营能力并不会让公众认为其与奥运会有赞助关系，并未起到冲击相关领域赞助企业销售市场的损害效果，那么其行为不应被认为是隐性营销，可以被列为正当使用。实践中，执法人员多对营销行为中直接体现“冬奥”等奥林匹克标志、办理指定套餐或充值课程赠送冬奥吉祥物等行为进行处罚，对于某些界限模糊的“隐性营销”行为则无法确定统一标准。笔者认为，在实际执法中，判断是否可适用第六条以及侵权与否时，应参考前述对隐性营销定义的“三要素”。例如，某一对于非奥运赞助企业要求员工在营业时间、营业场所集体穿着带有奥林匹克标志的服装，企业有意在营业场所布置企业标识与奥运吉祥物“同框”的环境陈设，在施工围挡等公共场所间隔出现奥运宣传内容与企业商业广告等手法，[5]商家所营造的氛围凸显了其想将自身公司、品牌与奥运建立联系的目的，员工的特定服装、展台装饰可以被认为属于“与奥林匹克运动有关的元素”，行为无疑会产生引人误认的结果，属于第六条规制范围。而如果某一商家在报纸或网页上的广告，恰好与奥运会金牌榜或奥运新闻报道版块位置相邻，其广告本身不含任何奥运或相关元素，此时则需根据本节对隐性营销定义的“三要素”，即行为主体、行为目的和后果进行判断。如果其“蹭热度”目的明确，也会引发公众将其与奥运建立联系，即使广告内容不含奥运元素，也应规制其行为；而如果其无主观故意，确实只是“偶然同框”，执法部门则需在衡量行为后果之后，判断是否允许其合理行为的存在。
[1]《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南（非赞助企业和场馆业主）》（2021年7月版）第20页。
[2]《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南（非赞助企业和场馆业主）》（2021年7月版）第23页。
[3]参见https://www.sohu.com/a/514425822_121255833“侵犯奥林匹克标志，宝马、咪咕、豆瓣等多家企业被罚”；
http://k.sina.com.cn/article_1893892941_70e2834d020015sc6.html?cref=cj“违规违法使用奥林匹克标志要承担哪些法律风险”；
https://www.jiemian.com/article/7044720.html“北京二锅头酒业因违反《奥林匹克标志保护条例》被处罚6.1万”。
[4]李春，《把握修订特色 加强奥标保护——专访奥林匹克法律事务专家李雁军》，中国工商报2018年7月10日第7版
[5]李春，《把握修订特色 加强奥标保护——专访奥林匹克法律事务专家李雁军》，中国工商报2018年7月10日第7版
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