同人文化，最早兴起于日本，属于一种动漫文化，主要流行于动漫迷群体间，粉丝针对喜欢的动漫进行不受商业影响的自我创作，在同好者间分享传播。后期同人文化传入我国，深受网友喜爱，进而逐渐发展壮大，其中最为常见的即是同人文作品创作。

随着互联网的发展，文学创作开始从纸媒出版转变为平台发表，网络小说踏上了历史舞台。各大小说平台的涌现，使小说创作对大众来说，门槛不再遥不可及，平台的开放让更多渴望讲述故事的普通人得以实现梦想，如此也就造就了题材、形式多样化发展的创作趋势，同人文创作也是基于此而形成自己的规模。

刚开始的同人文，主要流行于书迷粉丝之间，读者在读过小说之后，总会有些意难平，对于主角、配角的命运、结局会产生自己的想法，会去想象仅出现名字没什么戏份的某个角色小说文本之外的世界。大家对小说开始进行二次创作，形成新的故事，但仅在私下流传，并未用作商用，随着互联网文学平台的崛起，这种书迷群体内部的流传逐渐走入公众视野，很多小说平台甚至专门开辟一个专栏，用于同人文作者来发布同人文作品。而其中不乏文笔优美，情节新颖有趣，完全另成一派，堪称新作品的同人文，受到了大众极度的喜爱，并因此出版发行，如此一来，同人文转为商用，那么这种依托于原作产生的作品，是否涉及侵犯原作者的著作权呢？

唠耶侠团队在对同人文作品的研究分析中发现，主流观点认为，同人文作品主要分为演绎类同人作品与非演绎类同人作品。演绎类属于在原作的人物、背景、情节等架构下进行的二次创作，对原作的依赖性较强。而非演绎同人作品则仅是借助了原作的角色元素与人物关系，开启一个背景情节完全不同的新故事，其与原作的依附性很弱，实际上相当于一个新的故事内容。非演绎同人作品中，作者将自己的特征、对世界、事物的看法融入，表达了代表自己个性的思想主题。鉴于司法实践中，演绎类同人作品的保护著作权法已有相关的规定规范，但是对非演绎同人作品发生的纠纷，其侵犯著作权的认定标准，现行法律的规定尚属模糊。所以，本文主要针对近年来实践中较为多发的非演绎同人文作品进行比较与浅析，以梳理我国司法实践中目前对此类案件的认定标准。

2020年11月11日，我国第三次修订了《著作权法》，并于2021年6月1日起执行，根据“思想与表达两分法”，我国的《著作权法》保护的是思想的表达，而不是思想本身，所以对于同主题、同背景的创作是不予保护的。而对于作品的是否构成侵权，则是通过作品是否使用了他人作品的独创性表达，与他人作品构成实质性相似来衡量。非演绎类同人文作品，通常的表现形式是借用原作品角色名称或简单的人物关系元素，创造出一个完全不同的新故事。这种借用原作品少量元素，通过同人文作者新的表达创作，该如何认定是否与他人作品构成实质性相似呢，或者说，这种虚拟角色，能否受到著作权法的保护呢，现阶段的司法实践中，还没有明确的规定以规范。

案情简介：

原告查良镛（笔名金庸先生）是海内外知名作家，著有15本武侠小说，汇集成《金庸作品集》，自1994年在中国大陆出版发行后，累计销售量超3亿册，并多次被改编成影视作品等形式，传播范围颇广。2015年，原告发现被告杨治（笔名江南）于2002年发行的小说《此间的少年》中，所有人物角色的名称均来自原告小说中的人物，且原告认为被告作品中的人物关系、性格特征以及情节亦与原告作品构成实质性相似。同时，被告小说自发表后，经另二被告联合出版社与精典博维公司统筹发行，共出版5个版本，销售110万册。原告认为，原告作品中的人物名称、关系、故事情节等均属于原告独创，应受著作权法保护。被告杨治未经原告许可，擅自使用原告作品中经典的人物名称、关系等元素，更换背景创作内容情节相似的小说，且就这种改编未标注改编来源，篡改原作小说人物的形象，严重侵害了原告的改编权、署名权、保护作品完整权、角色商业化使用权等著作权。此外，因原告的小说在海内外知名度很高，被告杨治的小说借用原告的知名度来吸引粉丝读者，获利巨大，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。另二被告未尽到审查职责，即发行出版侵权小说，应与被告杨治承担连带责任。原告主张被告赔偿经济损失500万元人民币，合理支出20万人民币。

法院对“是否侵犯著作权”的认定：

我国的《著作权法》遵循的是“思想与表达两分法”，保护的是作品中作者具有独创性的表达，而非思想本身。经对比原告与被告杨治的小说，双方同名人物在性格、关系及故事情节的具体表达上存在的取舍、设计、安排等方面的不同。人物简单的性格特征、角色关系以及部分抽象的情节，属于小说作品中惯常出现的表达形式，被告杨治小说《此间的少年》使用了原告部分作品中大部分人物名称、简单的角色关系和性格特征，以及部分抽象的情节，在不同的背景和环境中，创造出新的开始、发展、高潮及结局，形成了一个全新的校园文学青春小说。《此间的少年》所借用的元素与原告作品整体上仅具有抽象的形式相似性，不会导致读者对两者的作品产生相似的阅读体验，双方的作品不构成实质性相似，同时，被告杨治的小说《此间的少年》属于重新创作的作品，并非对原告作品的改编，对于原告主张的角色商业化使用权，该权利并非法定权利，该主张于法无据，因此，被告杨治并未侵犯原告的著作权。

法院对“是否构成不正当竞争”的认定：

原告作品享有极高的知名度，在海内外拥有众多读者，影响深远。读者群体已经对其作品中的人物名称与人物关系等元素与相应作品形成了定式联想，该元素具有特定的指代识别功能。被告杨治创作的《此间的少年》借用原告作品中的大量元素，起初发表在网络免费供读者阅读，在利用广大读者对原告武侠小说作品中人物的喜爱而扩大自己小说的关注度之后，以营利为目的多次出版发行，且其首次出版发行时以“射雕英雄的大学生涯”为副标题，多年来获利巨大，被告杨治的行为已经超过了必要限度，其利用原告影响力吸引读者而获利的意图明显，属于以不正当手段获取原告合理预期的商业利益，违反诚信原则，构成不正当竞争。另二被告作为《此间的少年》的出版方、发行方，未尽到较高的注意义务，在收到律师函后，并未及时停止发行，构成帮助侵权。最终法院判决，被告杨治赔偿原告经济损失168万，合理费用20万；另二被告赔偿原告经济损失30万，合理费用3万。同时，停止侵权行为、公开赔礼道歉。

案情简介：

《鬼吹灯》系列小说为被告张牧野（笔名：天下霸唱）创作的盗墓探险类题材小说，该系列小说一经发行出版，即获得众多粉丝喜爱，享有极高的知名度，并引领了一个新的小说题材类型，成为盗墓探险类小说的鼻祖之作。2006年，被告张牧野将该系列小说著作权中的财产权全部转让给了原告上海玄霆娱乐公司，并签订了协议。2011年，原告将《鬼吹灯Ⅱ》的复制权、改编权及摄影权授权给第三人万达公司使用，第三人根据小说改编制作电影《寻龙诀》，并于2015年12月18日上映，获得了较好的口碑。2014年，被告张牧野创作小说《摸金校尉》，授予被告先锋出版公司发行权及转授权等相应权力，先锋出版公司授权被告群言出版社发行小说。2015年11月23日，第三人将《寻龙诀》海报授予被告先锋文化公司用于《摸金校尉》小说的宣传，该小说的封面则运用了《寻龙诀》海报内容。《摸金校尉》于2015年12月1日起在各大网络销售平台及线下书店开始全面销售。

原告认为，《摸金校尉》小说的内容完全沿用了《鬼吹灯》系列小说的人物、关系以及盗墓规矩等元素，属于未经原告许可，大量使用原告享有著作权的财产权的作品的独创性表达要素，且被告张牧野将该小说发行销售，获取财产性收益，严重侵害了原告的著作权，另四被告未尽到注意义务，属于帮助侵权。另外，《摸金校尉》小说大量使用《鬼吹灯》系列小说的重要元素，会使《鬼吹灯》原有基础的粉丝认为《摸金校尉》小说与《鬼吹灯》系列小说属于同一系列，从而借由《鬼吹灯》小说的知名度而提升《摸金校尉》的关注度，并且，五被告在对《摸金校尉》进行宣传推广时，使用“鬼吹灯”、“胡八一”、“王胖子”等字样以及电影《寻龙诀》的相关宣传，已经构成了不正当竞争。原告主张五被告共同赔偿经济损失2000万元人民币。

法院对“是否侵犯著作权”的认定：

《摸金校尉》虽然使用了《鬼吹灯》系列小说相同的人物名称、人物关系和盗墓禁忌规矩等元素，但是《摸金校尉》拥有自己独立的表达与故事情节，其形成的是一个全新的故事，它的内容与《鬼吹灯》系列小说在情节上并无相似或相同之处，也不存在对《鬼吹灯》系列小说故事内容的延续性关系，所以被告张牧野的行为不构成侵犯原告著作权，另四被告亦不构成侵犯原告著作权。

法院对“是否构成不正当竞争”的认定：

被告张牧野作为《鬼吹灯》系列小说的创作者，其中的人物角色均为张牧野所创作，在没有约定排除张牧野相关权益的情况下，张牧野有权使用《鬼吹灯》系列小说中的人物形象等元素创作新作品，故张牧野不构成不正当竞争。而被告先锋文化公司、先锋出版公司与被告三群言出版社，在《寻龙诀》电影热映期间，以多种手法相结合的方式，向公众直接或间接的传递了《摸金校尉》小说与电影《寻龙诀》的关联性，让公众误以为《摸金校尉》就是《寻龙诀》的小说版，可能造成取代电影原著小说的地位的后果，给原告的利益带来实质性损害，构成虚假宣传的不正当竞争。

最终法院判决被告张牧野侵犯著作权及不正当竞争不成立。被告先锋文化公司、先锋出版公司赔偿原告经济损失90万元，群言出版社对其中的60万元承担连带赔偿责任，三被告共同承担合理费用10.6万元。三被告停止虚假宣传，公开道歉。被告新华传媒公司停止销售《摸金校尉》。

通过对上述案例的梳理分析，目前我国在司法实践中，对非演绎性同人文作品的侵权认定，主要集中于对同人文作品使用原作的元素是否构成独创性表达，是否与原作品构成实质性相似来衡量，对于只是借用了原作人物名称、人物关系等简单元素的同人文作品，如果在故事背景和故事情节等内容上可以形成自己的独创性表达，与原作在整体时间线及情节上未形成延续性关系，那么就不构成实质性相似，也不构成侵犯著作权。相对来说，这种情况下如果同人文作品利用到原作的知名度来吸引粉丝，提升自己作品的关注度，获取到商业利益时，可以引用不正当竞争法来维护原作品作者合法的财产权益。

由此看来，在我国的司法实践中，备受原作品作者关注的人物角色元素并未受到《著作权法》的明确规定以保护。而美国早在上世纪初期，就已经开始研究文学作品中人物角色的著作权保护问题，虽然至目前为止，还尚未有一个固定不变的标准，但是在美国的司法实践中，开始运用是否构成合理使用的观点以调整相关的案件纠纷。

我国2020年新修订的《著作权法》，将第二十四条的合理使用条款，增加了第（十三）项“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款，面对同人文作品领域越来越多的借用人物角色元素的著作权纠纷，我国是否可以以该条款为基石，借鉴美国关于合理使用的认定要素，形成适用于我国法律体系的具体规定呢，是值得未来不断深入研究的问题。它会对同人文作品领域更好的秩序化、可持续发展产生重要的影响，也会对同人文作品作者、原作品作者的合法权益进行更好的维护。