电影作品是版权法中一个非常特殊的部分，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下称《伯尔尼公约》）在对待电影作品方面显然存在缺陷，要求成员国在没有明确电影定义的情况下，为电影作品提供与原作同等的保护。许多国家在版权法中保护此类作品所采取的不同做法将引起争议，在某种程度上违反了《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》（以下称《TRIPS协定》）所要求的国际义务。我国的版权模式将电影划分为视听作品的一个子集。从表面上看，这似乎符合《伯尔尼公约》的要求，但在规定视听作品的同时又保留了“录像制品”的定义，使得独创性的判断缺乏客观的识别准则，在实践中难度很大。英国和澳大利亚将电影归类为“作品以外的主题”，没有将其视为一种新的“作品”类别。从其立法本意来说，电影被定义为胶片固定制品，而不是电影作品本身。胶片固定制品有别于原作，其保护程度较低。此外，英国似乎也同时考虑将保护某些电影归类为戏剧作品类别加以保护，但它无法涵盖所有类型的“动态图像”，同样争议颇多。

这些不明确的电影作品规则足以在WTO成员国之间引发不可避免的贸易反响。虽然成员国不太可能以相对轻微的违反国际义务为由直接提起WTO争端解决程序，但这并不意味着不会发生争端。相关判例和学者观点表明，争端往往是由于一个成员国试图通过向WTO提起违反《TRIPS协定》的诉讼，向对方施加政治压力，以便在国际贸易中取得主导地位而引起的。

在最新的《中华人民共和国著作权法》实施之际，本文通过对相关内容同英国、澳大利亚版权法进行比较分析，试图阐明《伯尔尼公约》的模糊规定，以及这些规定将引发违反国际义务、导致国际争端的可能性。此外，本文还将简要分析争端产生的原因，思考争端将带来的不可避免的贸易影响。

毫无疑问，《伯尔尼公约》中对“电影”的定义是模糊的。1908年《柏林修正案》第3条要求，成员国保护“通过类似于摄影的过程制作的作品”。[0] 此外，第14条规定，个人和原创电影作品应与文学或艺术作品一样受到保护。[1] 这可能是国际版权界首次考虑“电影”或“电影作品”一词。[2] 当时，电影似乎作为一系列原创照片受到保护。[3] 不幸的是，直到今天，《伯尔尼公约》还没有对电影作品作出严格的定义。[4] 公约规定的作品类别是一个开放的清单，因此它不强制要求成员国将电影作为特定类别的一种作品提供保护。[5] 同时，公约似乎并没有对电影作品的原创性设定最低标准，相反，只要是原创的电影，即受到保护。《伯尔尼公约》最新文本第2条规定，文学和艺术作品包括文学、艺术和科学领域的所有成就，同时提供了作品列举。从“例如”一词可以看出，公约中提到的作品类型不是一个封闭清单，成员国可通过其国内法自行确定作品的种类。同时，第14条之二要求根据原创作品保护电影作品，但没有提及电影本身原创性的最低标准。[6] 公约没有涉及判断电影作品原创性的标准，因此为了履行《伯尔尼公约》规定的国际义务，成员国必须通过制定本国法律来实现对电影作品的保护。然而，伯尔尼公约的模糊表述使得成员国难以处理电影制作。

众所周知，我国《著作权法》重视“著作人身权”模式。[7] 对作品的独创性要求比较高，同时强调对作者个人权利的保护。但在处理电影作品方面，遇到了诸多问题。

《著作权法》首先在立法上区分了电影作品和录像制品。2010年的《著作权法》中，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”被认定为一类作品，给予完整的著作权保护。[8] 电影作品的版权所有者被指定为制片者。同时，导演、编剧等只享有一项著作人身权，即署名权。[9] 此外，关于著作邻接权的一章中规定了录像制品的概念，类似于澳大利亚版权法中“作品以外的内容”。录像制作者享有复制、发行、出租和向公众传播的权利，不包括改编权。[10] 此外，录像制作者对录像制品中属于作品的内容也不享有著作权，录像的使用者仍需取得其中原作品著作权人的许可。[11] 可以看出，录像被排除在“作品”之外，不属于原创作品。对录像制作者的保护程度也很低。表面上看，这符合《伯尔尼公约》的要求，但在实践中却颇有争议。

实际上，与传统电影不同的视频比比皆是。体育赛事、游戏画面和MV（音乐电视）都是一系列运动图像的集合。如何根据《著作权法》对这些主题进行分类是法院在实务中面临的一个难题，将其识别为电影作品或录像制品将给著作权权人带来完全不同的法律后果。例如，在凤凰网赛事直播案中，法院一审认定，体育赛事的现场录像构成了一部类似于电影制作方法的作品（类电作品，下同）。然而，二审判决推翻了一审的认定，即体育赛事现场直播所携带的连续画面很难满足类电作品的独创性要求，因此不构成作品。但是，争议并没有停止。最后此案经再审，北京市高级人民法院判决认定该体育赛事节目构成《著作权法》中规定的类电作品，不属于录像制品。[12] 可见，独创性的判断没有统一标准，而且非常主观。

我国于2012年开始修订《著作权法》，被诸多学者认为是解决此问题的期待。在《著作权法修正案（草案）》审议初稿中，视听作品的概念首次取代了电影和类电作品的表述，同时删除了有关录像制品的规定，试图将2010年法案中电影作品和录像作品之间的区别改为统一的视听作品模式。随后在《著作权法》（修改草案）的第二稿、第三稿和送审稿中对其进行了保留和更新，这是值得称赞的。但遗憾的是，最终实施的最新2020年《著作权法》恢复了先前删除的录像制品的相关规定，重新确立了视听作品与录像制品共存的原始立法模式。[13] 重复立法源于《伯尔尼公约》的模糊性，电影作品（作为新法案中视听作品的一部分）与录像制品之间的争议将继续存在。

学者们对此也有不同的看法。一些学者主张保留录像制品，并通过制定判断原创性有无和高低的详细标准来解决争议。[14] 然而，本文认为，对原创性程度的判断是非常主观的，这是有争议的，恐怕很难制定一项复杂且精确的法律条款来解决所有这些问题。如果这个问题仍交由法院处理，也许每个法院都会有自己的判断标准，同案不同判的情形会不断出现，争论也会继续下去。我支持不同意见，认为应删除“录像制品”的条文，以统一保护视听作品的版权。[15] 因为它不仅可以解决司法问题，还可以避免中国不遵守《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》的风险，这将在本文后面进行更详细的讨论。在此之前，了解其他西方国家的版权法也具有参考价值。

为了遵守1908年柏林会议《伯尔尼公约》的规定，英国立法机构修订了《版权法》。1911年《版权法》可以被视为对电影有双重认定。一方面将电影归类为受版权保护的戏剧作品。[16] 但就戏剧版权而言，保护的对象不是电影、录音的固定，而是作品本身的表达。[17] 但另一方面，电影，或者说是电影拍摄后的电影胶片固定，也可归类为受保护的照片。[18]

在1911年法案中，电影作为戏剧作品或照片的分类受到不同程度的保护。例如，在改编权的保护程度上存在很大差异。在戏剧作品中，未经授权借用情节或桥段可被视为侵权，无需准确到使用精确特定文本。但如果作为保护照片，精确和特定的模仿才被认为是造成侵权的原因。可见，这并不妨碍电影的改编甚至翻拍。[19] 事实上，这是一个因电影作品缺乏明确定义而产生的问题。

1956年，英国修改了版权法。1956年《版权法》明确将电影作品排除在戏剧作品之外，并将其定义为“电影”（或电影胶片固定）加以保护。[20] 这是一个“作品以外的主题”，不是作品。更具体地说，电影在1956年法案中被归类为新的版权主题，定义为固定在材料上的一系列图像序列。同时，保护这一主题并不需要独创性。[21] 这引起了争议，本文将在后面详细讨论。

目前的英国1988年《版权、设计和专利法》（CDPA）可以说是1956年规则的后续。在该法案中，电影被定义为一类不需要满足原创要求的视听作品。[22] 从条文上看，仍然受到保护的是制作成的电影胶片固定，而不是电影作品本身。[23] 然而，从诺罗维兹安（Norowzian）诉阿尔克斯有限公司（Arks Ltd）案中可以看出，法院认为，任何可以在观众面前表演的“动态作品”都可以被归类为戏剧作品，电影也可以被定义为“动态作品”，从而被归类为戏剧作品。[24] 这一断言与CDPA中对胶片的定义大不相同。如果一部电影被认为是一类戏剧作品，它可能会延伸到改编权，因而提供了比CDPA中定义的电影更大的保护。这种不连贯和混乱导致英国处理电影作品的方式也出现了很多矛盾。

澳大利亚是英联邦成员国，基本上遵循英国法律。澳大利亚1968年的版权法基本上采用了英国模式，通过将电影归类为“作品以外的主题”来保护电影。[25] 迈克尔·汉德勒教授称之为“邻接权”模式，指的是对不要求独创性的内容提供较低程度的保护。[26] 从某种意义上说，将电影排除在作品定义之外的原因仍然是为了避免考虑复杂的原创性问题。这种简单的处理似乎容易操作，但司法实践中的原创性问题仍然不可避免。

澳大利亚联邦法院在史蒂文网络公司（Steven Network Ltd）诉TCN九娱公司（TCN Channel Nine Pty Ltd）一案中称，虽然商业电影的作者通常被认定为制片人，但也可能包括对电影做出贡献的其他各方。[27] 这是对电影作为创造性作品的直观理解。因此，1968年《版权法》进一步区分了商业电影和非商业电影，其中非商业电影的导演或雇主有资格共同拥有电影制片人的版权。[28] 这项修正案似乎是对常态的另一种补充，不仅考虑商业电影，还赋予非商业电影导演版权。然而，由于导演在这一领域享有的权利有限，只能获得免费广播权。[29] 因此，导演并非完全的版权所有者。如上所述，澳大利亚一方面似乎愿意承认原创电影贡献者的权利，另一方面却不太可能给予所有贡献者的权利。这仍然是电影定义不清晰的结果。如果澳大利亚将电影作为“作品”加以保护，那么很明显，其作者的权利不会轻易被剥夺。