竞业禁止协议——在合理限制竞争与自由放养人才之间寻求平衡
来源：知产力
日期：2022/01/27
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——对企业实施竞业禁止协议的思考和建议
作者 | 郑友德 华中科技大学知识产权与竞争法中心
去年年底，《南都周刊》发表一篇涉及竞业禁止的报道。[1]有读者看后留言：“现在不少公司都滥签《竞业协议》，不是核心岗位的员工也要签，签了也没给补贴，离职后也没有，要是离职跳槽到同类公司，就是不遵守协议内容，会被起诉罚款。"该读者反映的是中国公司的个别情况？还是普遍现象？无独有偶，据2014 年 6 月《纽约时报》称，[2]一位19岁的夏令营辅导员，因为前一年与另一个夏令营签订竞业禁止合同而无法被另一个夏令营聘用。她不得不另谋职业。文章指出，竞业禁止合同以前本来是为企业高管保留的，现在却越来越多地被强加给从事活动策划、投资管理甚至瑜伽指导的普通员工。
关于阻止低级员工从事竞争性工作的报导引起了美国许多学者以及政界人士的注意。尤其是当员工在上班之前不知道需要竞业禁止时，亟待对竞业禁止的法律进行改革。美国马萨诸塞州多年来一直拒绝取消竞业禁止协议，最近却彻底修改了相关法律，禁止企业对低薪员工使用竞业禁止协议，并要求员工在任职前 14天收到竞业禁止通知。 美国其他州也陆续跟进。据称，[3]仅在2021年前六个月，全美就有 25 个州提交了 66 份有关竞业禁止的改革法案。
“促进美国经济竞争行政令”
对美国竞业禁止协议实施的影响
2021年7月9日，美国总统拜登签署了“促进美国经济竞争行政令”(“Executive Order on Promoting Competition in the American Economy”)，[4]旨在增加广泛的经济竞争，鼓励联邦贸易委员会 (FTC) 禁止或限制非竞争协议。具体而言，拜登指示FTC“行使根据《联邦贸易委员会法》制定的法规制定权，以减少不公平使用竞业禁止条款和其他可能不公平限制员工流动的条款或协议。”同时指令FTC研究可能采取什么措施来遏制员工竞业禁止协议导致的负面影响。
为此，美国司法部 (DOJ) 和FTC于去年12 月 6 日至 7日举办了题为“让竞争发挥作用：促进劳动力市场竞争”的线上研讨会。[5]会议期间，两部门就总统行政令提出的举措，广泛征求法律界经济学界和劳工组织的意见，包括更新合并指南和人力资源专业人员指南，以及解决某些雇佣合同条款中潜在问题的建议，比如竞业禁止协议。雇佣合同中涵盖的竞业禁止条款、保密条款、保密协议等，是本次研讨会的热门话题之一。与会者探讨了此类合同条款可能对员工流动产生的潜在影响，以及其在保护企业机密信息、商业秘密和客户关系方面为企业提供的保护。拜登行政令特别鼓励FTC参与这一问题的规则制定，来自劳工组织、政府机构和从事经济研究的与会者普遍支持限制限制竞争协议，特别是那些一刀切地适用于低工资员工的协议。然而，另有会议代表指出，这些问题历史上一直由各州法律管控，联邦政府不应过于宽干预。
还有与会者强调，对竞业禁止协议影响的研究目前尚无定论，执法者应着眼于现实，而不是依赖于现有的理论和教义。例如，在讨论就特许经营中不挖人协议提起的诉讼时，有人指出，在取消不挖人协议之前，员工工资较高，一旦此类协议不复存在，则员工薪水走低，这与相关理论观点恰恰相反。私营部门的与会者还强调，保密协议促进了公司对创新的投资，因此对消费者有利。他们认为，有必要进行更多的研究，以了解劳资双方如何在此类协议中利益达成最佳平衡。
最近，美国国会也决定重新审查雇佣合同中的限制性协议。 在 FTC 启动非正式程序的同时，美国国会近日已将旨在限缩非竞争协议在雇佣合同中使用范围的《竞争自由法案》[6]提交审查。如若该法案形成法律，它将使该法案之前签订的所有竞业禁止协议无效。竞业禁止协议被广泛定义为雇主与雇员之间的任何协议，在雇佣关系终止后，其限制雇员在特定时间、地理区域或可能的竞争对手为任何雇主工作。但是，该法案不适用于外部销售人员和学术行政人员等。该法案何时生效，人们将拭目以待。事实上，一个多世纪以来，美国企业一直在使用竞业禁止协议，但受到州法律的严格限制。加利福尼亚州、北达科他州和俄克拉荷马州长期以来一直拒绝实施竞业禁止协议。包括伊利诺伊州、路易斯安那州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、内华达州、新罕布什尔州、俄勒冈州、罗得岛州、华盛顿州和华盛顿特区在内的许多州都通过了限制使用竞业禁止协议的法律，这些协议通常侧重于低工资员工，并且在某些情况下偏重于特定行业的员工。[7]而在美国其他州，只有当法官同意这类协议在时间、主题和地理上合理时，它们才会被执行。在美国前总统奥巴马执政期间，白宫呼吁各州政策制定者共同追求最佳实践政策目标，以减少“损害员工和区域经济”的竞业禁止协议的流行，[8]其中包括：1.禁止针对特定类别员工的竞业禁止条款，例如低于特定工资基准的员工；从事某些促进公共健康和安全职业的员工；不太可能拥有商业秘密的员工；或因竞业禁止可能遭受不当不利影响的员工，如被无故解雇的员工；2.提高竞业禁止协议的透明度和公平性，例如，禁止竞业禁止，除非员工在接受工作要约或重大晋升之前提出离职申请；为签署竞业禁止协议的员工提供继续就业之外的考虑；鼓励雇主更明确地向员工通报其所在州的法律、合同中存在的竞业禁止规定及其运作方式；3.激励雇主签订可执行的合同，并鼓励删除不可执行的条款。离职员工如何去有竞争关系的同业公司求职，抑或如何行使求职权，一直是2016年同时颁布的美国《保护商业秘密法》(简称DTSA) 和《欧盟商业秘密指令》(简称EUTSD)涉及的一个争议点，两法在不同程度上回应了竞业禁止与员工流动的相关问题。早期DTSA版本[9]被批评可能允许雇主在没有竞业禁止协议的情况下阻止雇员自由流动到竞争对手处（基于“不可避免披露”之禁令）。[10]为此，修订后正式颁布的DTSA 禁止授予禁止某人进入雇佣关系的禁令，只有当存在“威胁性盗用的证据，而非仅该人知晓信息”时，方可授予禁令救济，以“阻止某人进入雇佣关系”。[11] 毫无疑问，诉讼双方将测试构成“威胁性盗用”证据的范围，包括员工离职前不可信和可疑行为的潜在证据。DTSA 还禁止授予与禁止限制合法职业、贸易或经营实践所适用的州法相冲突的禁令。[12] 与 DTSA 不同，EUTSD为保护员工流动做了全面明确的规定。EUTSD首先在“前序”中表明，“本指令不应影响社会伙伴根据劳动法规定订立集体协议的权利和不披露商业秘密或限制其使用的任何义务，以及违反该义务的后果。在此前提下，当就涉嫌获取，使用或披露商业秘密提出本指令规定的措施、程序或救济的申请被驳回时，任何此类集体协议均不得限制本指令规定的适用例外条款(参见EUTSD第5条)。”[13] 并进一步强调“不应将本指令理解为限制欧盟法所规定的开业自由，员工自由流动或员工流动。根据适用的法律，也无意影响雇主与雇员之间达成不竞争协议的可能性。”[14]依据指令第1条（“调整对象与适用范围”）第3款，本指令的任何内容均不得被理解为提供任何限制员工流动的理由。特别是在涉及行使这种流动性时，不应为以下行为提供任何理由：(a) 限制员工使用不构成本指令第2条第(1)项 (商业秘密构成三要素定义条款) 定义的商业秘密信息；(b) 限制员工使用在正常工作过程中诚实获得的经验和技能；(c) 在其雇佣合同中对员工施加任何额外的限制，而非根据欧盟法或成员国法。另据指令第3条第2款规定，只要商业秘密的获取、使用或披露为欧盟法或成员国法所要求或允许，则应视为合法。此外，为了行使根据欧盟法或成员国法所规定的员工代表职能，员工可以向其代表披露相关信息，但该披露行为以行使员工代表职能为限(EUTSD第5条第(c)项)。而且，通过符合诚实商业惯例的任何其他做法获得的商业秘密也视为合法(EUTSD第3条第1款(d)项)。综上，欧盟内被指控的商业秘密盗用者可以尝试依据以上广泛的适用除外规定提出侵害抗辩，欧盟成员国劳工权利法允许在前员工在某些情况下获取或披露前雇主的商业秘密。在数字经济中，为了使企业在竞争日益激烈的环境中取得成功，越来越多的员工接触并获得企业的敏感信息。但企业通常并不知道，前员工何时利用其所知晓的敏感信息造福于新雇主。有调查表明，或许是企业疏忽，或未在就职期间明确提示，大多数员工并不明确自己的保密义务，因此随意在新的工作岗位上使用敏感信息。这样，即使原任职企业怀疑前员工盗取商业秘密提起诉讼，由于取证困难，其诉讼结果难以预测且费时费力。因此，从企业角度来看，简单地用竞业禁止条款在有限的时间内防止泄密风险似乎非常奏效。对于那些商业秘密包括客户信息的小公司来说尤其如此。当然，对员工而言，竞业禁止协议就像一把双刃剑，其不仅禁止员工侵害商业秘密，而且还阻碍了劳动市场公平竞争。事实上，硅谷的惊人成功证明，劳动力自由流动的“知识溢出”带来的广泛社会效益远远超过机密信息溢出带来的个人损失。企业在劳动合同中欲使设立的竞业禁止等限制竞争条款公平合法，则需减缓乃至消除保障离职员的劳动权及其选择权、保护员工自由流动、维护市场公平竞争秩序与保护企业机密信息与商业秘密和竞争优势之间形成的张力。然而，过度放宽员工离职后的竞业禁止限制会引发企业对保护商业秘密和其他机密信息的严重担忧。事实上，如果员工可以不受任何约束随时更换工作，那么，原企业的专有和机密信息就很容易被不当披露或使用。因此，企业应在严格遵守《劳动法》、《反不正当竞争法》及相关法规有关规定的基础上，在保障现职员工和离职员工合法权益的同时，确保所有未来的离职后协议均包含与知识产权和保密相关的内容，比如包括限制专有信息使用和披露的标准保密条款，以及明确授权在不当使用或披露时采取禁令救济的条款。首先，企业应该考虑竞业禁止协议是否适合本企业的企业文化。贵企业确有必要通过这类协议来保护本企业的商业秘密吗？ 请权衡一下，对于本企业期待享受职业灵活性的员工中，若采用严苛的竞业禁止措施，进而引发员工对企业信任度、忠诚度下降和怨恨增加的代价可能是什么？建议企业仅对有权访问本企业最敏感信息的高管或高级员工施加这些限制。在特殊情况下放宽或消除这些限制，或许有助于建立或改善良好的劳资关系。
其次，无论决定对竞业禁止协议采取何种措施，均不应将其作为保护商业秘密的主要方式或唯一方式。代之以制订并实施切实可行的企业商业秘密管理制度，建立系统的企业保密信息安全计划，其中包括对员工进行持续的保密培训和有效实施的保密规定，以期把泄密风险尽可能降低。建议通过对在职员工的主动管理，而非依赖离职后的被动限制来达到保护本企业商业秘密的目的。
第三，控制企业人力资本流失是竞业禁止协议中的主要目标之一。人力资本
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