我国《民法典》和各知识产权部门法中均规定了知识产权侵权案件适用惩罚性赔偿的条件是“恶意（故意）”和“情节严重”，其中，“恶意（故意）”表述的是侵权人的主观心理状态，“情节严重”表述的是侵权行为的客观行为表现。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（简称《惩罚性赔偿司法解释》）中明确规定“恶意”和“故意”具有相同含义，并通过列举加概括的方式规定了构成“恶意”和“情节严重”的具体情形。我国法院近年来裁判的一系列适用惩罚性赔偿的典型案例，也在个案中对如何认定“恶意”和“情节严重”进行了卓有成效的探索，积累了一些司法实践经验。我国现行法律规定和已有的司法实践经验为我国知识产权惩罚性赔偿的司法适用指明了方向，笔者拟在此基础上，探析我国法律规定的知识产权惩罚性赔偿的适用要件“恶意（故意）”和“情节严重”，及两者间的关系。

我国《商标法》《反不正当竞争法》中规定的适用惩罚性赔偿的主观要件为“恶意”，而《民法典》和2021年修订的《著作权法》《专利法》中规定的适用惩罚性赔偿的主观要件为“故意”。实践中对于应当如何理解“恶意”和“故意”之间的关系曾存在一些争议。

《惩罚性赔偿司法解释》第一条第二款明确规定了“故意”包含“恶意”， 最高人民法院在对该司法解释进行权威解读时表示，“恶意”和“故意”的含义应当是一致的[1]，这就厘清了“故意” 和“恶意”之间的关系，对于正确理解知识产权惩罚性赔偿的构成要件、统一裁判尺度具有重要的意义。但需注意的是，从《惩罚性赔偿司法解释》第一条第二款规定的文字表述看，其仅规定了“故意”包含“恶意”，并未明确规定“故意”和“恶意”具有相同含义，这是否仍易让人误读为“故意”的内涵要大于“恶意”的内涵？

在该司法解释出台前，司法实践中确有一种观点认为，“故意”包括“直接故意”和“间接故意”两种情形，而“恶意”通常仅指侵权人存在“直接故意”的情形，即“故意”的内涵包括但不限于“恶意”的内涵，“恶意”通常仅指侵权人“故意”实施的侵权行为中“主观恶意”较大的情形。姑且不论此种观点是否正确，其确曾对法院认定知识产权惩罚性赔偿的主观构成要件产生影响，也引发了一些困惑。

部分地方法院出台的关于知识产权惩罚性赔偿法律适用的规范性文件也曾尝试对“故意”和“恶意”的关系予以界定。例如，北京市高级人民法院2020年4月发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见》中，第1.13条关于惩罚性赔偿的适用条件中便规定，“恶意”一般为直接故意。而深圳市中级人民法院2020年12月发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第六条规定：“本意见所指‘故意’，是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。侵权人因过失导致侵权的，一般不构成‘故意’。”该规定系将“故意”作为适用惩罚性赔偿的主观构成要件，并认为“故意”包含直接故意和间接故意。

实际上，不论是“故意”还是“恶意”，从文义上看都是一种主观心理状态的表现。但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看，“故意”是民事侵权行为主观过错的一般表达；一般侵权行为的认定以过错为构成要件，过错包括故意和过失两种心理状态。[2]根据传统民法理论，“所谓故意，即促成不法行为之直接意志”。对此，有两种解释，观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”，意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意，必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。[3]上述关于“故意”的两种解释虽然存在些许不同，但均表明“故意”是指行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态。

而“恶意”系与“善意”相对的词汇，其含义较为模糊，本身包含了较强的道德可谴责性。《商标法》中虽然多处出现“恶意”的表述，但其并非民法中表述行为人实施侵权行为的主观过错的规范术语，在法律适用时具有较大不确定性，易引发新的困惑和争议。考虑到我国传统民法中的主观过错仅包括“故意”和“过失”，且《民法典》中规定的知识产权惩罚性赔偿的主观要件亦为“故意”，故笔者建议未来我国修改《商标法》《反不正当竞争法》时，应将其中规定的适用惩罚性赔偿的主观要件“恶意”统一修改为“故意”，即指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生，以切实统一我国知识产权各部门法中规定的惩罚性赔偿的适用条件，为法院在不同类型知识产权案件审理中统一相关裁判尺度奠定基础。

关于知识产权惩罚性赔偿适用要件中的“故意”，《惩罚性赔偿司法解释》第三条规定了侵害知识产权纠纷案件中能够初步认定侵权人具有“故意”的五种具体情形，并在该条第六项中进行了概括式、兜底性的规定。根据该条规定可知，其中所列的“故意”情形均为指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。

根据笔者对近年来我国法院适用惩罚性赔偿的若干知识产权典型案例的分析可知，除前述司法解释列举情形之外，法院在司法实践中认定侵权人具有侵权“故意”的情形还包括：被告存在攀附原告驰名商标声誉、故意制造市场混淆等行为，表现出明显的搭便车意图；被告或者其控股股东、法定代表人等曾因侵权行为被法院判决认定侵权或曾被行政机关予以行政处罚，其此后仍重复或变相重复实施相同或基本相同的侵权行为；被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人书面警告后，仍继续实施侵权行为；申请注册商标被驳回、被决定不予注册、或注册商标已被宣告无效后，行为人仍然实施侵权行为；被告拒不执行法院做出的行为保全裁定，且存在其他明显有违诉讼程序的行为；明知他人知识产权存在，多个被告之间通过分工合作，共同实施侵害他人知识产权的行为等。根据相关案例中认定的“故意”情形可知，其均为侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而积极追求此种结果发生以谋取经济利益，即侵权人实施侵权行为具有明显的直接故意。

关于惩罚性赔偿适用要件中的“情节严重”，《惩罚性赔偿司法解释》第四条定了侵害知识产权纠纷案件中对于“情节严重”的认定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。”

通过对该条列举的前六种“情节严重”情形进行分析可知，第（一）（二）种“情节严重”情形，能够证明侵权人自实施侵权行为开始就必然具有侵权“故意”，即能够证明侵权人具有前述“情节严重”情形的相关证据，亦足以证明侵权人对其实施的侵权行为性质一开始就是明知的，具有明显的侵权“故意”，而绝非因“过失”而侵害知识产权；第（三）（四）种“情节严重”的情形，能够证明或推定侵权人自实施该行为时必然具有侵权“故意”， 即侵权人实施伪造、毁坏或者隐匿侵权证据，拒不履行保全裁定等行为时，必然已对其实施侵权行为的性质是明知的，至于其实施该伪造、毁灭证据等妨碍民事诉讼的行为之前是否必然具有侵权“故意”则是不确定的，需要结合其他证据进行判断；至于第（五）（六）种“情节严重”的情形，则无法从中直接推定侵权人实施的侵权行为是否具有“故意”，因侵权人在无过错或过失侵权的情况下，亦可能导致侵权获利或者权利人受损巨大，或存在该侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康之情形。

由此可知，知识产权惩罚性赔偿适用的“故意”和“情节严重”这两个主客观构成要件之间，并不存在泾渭分明的区别，而是存在着密切的关联，侵权人具有侵权“故意”的主观心理状态，常常可以从其实施的侵权行为已构成“情节严重”情形中进行推定；但侵权人实施的侵权行为构成“情节严重”的情形，并不意味着侵权人必然具有侵权的“故意”。

在一些案件中，法官可以根据在案事实和证据情况，对侵权人的“故意”和“情节严重”情形分别进行分析并做出认定；而在另一些案件中，对侵权人的“故意”和“情节严重”情节则难以从证据上予以区分并分别认定，法院通常在综合分析在案证据和查明事实的基础上，概括认定侵权人是否具备侵权“故意”及侵权行为是否达到“情节严重”情形，从而决定是否适用惩罚性赔偿。例如，广东省高级人民法院二审审理的（2019）粤民终477号广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院认定被告在一审法院作出行为保全裁定之后，还公开发表律师声明，鼓励其经销商继续销售被诉产品，并继续组织各地经销商开展工厂直销活动。根据《惩罚性赔偿司法解释》第四条的规定，被告的前述行为显然构成“情节严重”的情形，但法院亦根据被告实施的前述行为推定其实施侵权行为具有明显的侵权“故意”。

需要注意的是，无论法院在具体案件中如何论述侵权人实施的侵权行为是否符合“故意”和“情节严重”的构成要件，我国知识产权部门法中规定的惩罚性赔偿的适用均必须同时符合这两个要件。但对于这两个要件在知识产权惩罚性赔偿法律适用中的重要性，笔者认为仍应当有主次之分，即对侵权人是否具有侵权“故意”情节的考量，应当重于对侵权行为是否构成“情节严重”的考量。因为从惩罚性赔偿制度的设立目的看，其除开具有补偿权利人损失的功能外，还具有惩罚和威慑功能。惩罚功能体现在法律对某些特定侵权行为的加重负面评价，主要着眼于对侵权人的个体惩罚；威慑功能则更着眼于对社会公众的警示，通过让侵权人承担得不偿失的经济损失后果，教育、阻吓社会公众引以为戒，使其以后不敢或无动力再次实施类似侵权行为。

惩罚性赔偿在具体案件中是否适用及如何适用，从而发挥其惩罚功能和威慑功能，其必要性和正当性主要取决于侵权人实施侵权行为的主观恶性程度，而并非主要取决于其实施侵权行为的情节严重程度。某些案件中，如果侵权人实施侵权行为的主观“故意”十分明显，即使其并不存在“侵权获利或者权利人受损巨大”等“情节严重”情形，为发挥惩罚性赔偿的惩罚和威慑功能，仍可以对其予以适用；相反，某些案件中如在案证据表明侵权人实施侵权行为并无过错或系过失侵权，即使存在一些“情节严重”的情形，如侵权人的侵权获利或权利人因侵权所遭受的损失十分巨大，亦没有适用惩罚性赔偿的空间。

据笔者调研了解，在决定是否适用知识产权惩罚性赔偿时，更侧重探究侵权人是否具有侵权“故意”的做法，和域外多个国家和地区适用知识产权惩罚性赔偿的相关立法和司法实践是大体一致的。

例如，美国《专利法》第284条关于惩罚性赔偿的规定指明，惩罚性赔偿责任以不高于补偿性赔偿金的两倍为限，但该法并没有规定构成惩罚性赔偿的适用要件。美国法院在司法判例中对惩罚性赔偿的构成要件进行了探索和发展，从美国司法实践的情况看，其适用具有较大的灵活性。例如，联邦巡回上诉法院在判例中创设出“恣意状态”的概念，并用诸适用惩罚性赔偿的条件，即侵权人在主观状态上是无视他人专利权存在的“恣意”（willful and wanton misconduct）。[4]从法院对“willful”和“wanton misconduct”的解释来看，两者大体上分别相当于我国侵权法中的直接故意和间接故意。美国《商标法》《版权法》《统一商业秘密法》规定的适用惩罚性赔偿的主观要件主要是“故意”。如在Big O Tire Dealers，Inc. v. Good year Tire & Rubber Co.案[5]中，法院认为被告具有肆意侵犯原告商标权的故意，因此判处被告承担1680万美元的惩罚性赔偿，试图通过高额的惩罚性赔偿达到惩罚被告并阻遏他人从事类似的侵权行为的效果。此外，美国宾夕法尼亚州的《保护商业秘密法案》中，对“故意”的定义是“漠视他人的权利以及粗心大意、在职务行为中存在严重疏忽、负有法定义务而懈怠”。[6]美国阿拉巴马州的法律将“故意”解释为“压制、欺诈、放纵或恶意”。[7]

再如，英国《版权、外观设计和专利法》、加拿大《著作权法》、澳大利亚《商标法》《专利法》等均规定适用惩罚性赔偿的主观要件是“恶意”。例如，英国在《版权、外观设计与专利法》中规定惩罚性赔偿的适用要件之一为公然侵权，即主观上具有直接故意，在惩罚性赔偿广泛适用的涉及非财产赔偿的严重案件，尤其是恶意控告、错误关押、人身攻击等案件中都要求侵权者主观具有恶意，对于过失侵权原则上不适用惩罚性赔偿，但也有例外的情形。[8]

综上，笔者认为，我国《民法典》和各知识产权部门法中关于知识产权惩罚性赔偿适用要件的规定应当保持一致，即均应包括“故意”和“情节严重”这两个主客观要件，以切实统一我国知识产权各部门法中规定的惩罚性赔偿的适用条件，为法院在不同类型知识产权案件审理中统一裁判尺度奠定基础。但法院个案中考量是否适用知识产权惩罚性赔偿时，应当更加注重探究侵权人实施侵权行为的主观心理状态，对侵权人是否具有侵权“故意”情节的考量，应当重于对侵权行为是否“情节严重”的考量，以更好地发挥惩罚性赔偿的制度目的和功能。

参考文献：

[1] 参 林广海、李剑、秦元明.《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用.《人民司法》，2021年第10期。

[2] 范晓宇，陈雅倩.故意抑或恶意：商标侵权惩罚性赔偿主观要件的规范分析，行政与法，2020年第12期。

[3] 芮沐.民法法律行为理论之全部（民总债合编）.中国政法大学出版社2003年版，第266页。

[4] 和育东.美国专利侵权救济.法律出版社2009年版，第195页。

[5] Big O Tire Dealers，Inc. v. Good year Tire & Rubber Co., 561 F.2d 1365 (10th Cir. 1977).

[6] PA. CONS. STAT. ANN. §5302 (2004), See Gretchen L. Jankowski, PRIMER ON PENNSYLVANIA TRADE SECRET LAW FOLLOWING ENACTMENT OF THE UNIFORMTRADE SECRETS ACT, Pennsylvania Bar Association Quarterly, October, 2004, p.4.

[7] Ala.Code § 6–11–20(a) (1993).

[8] John Y. Gotanda, Punitive Damages: A Comparative Analysis.. Working Paper Series. 2003:8；Helmut Koziol & Vanessa Wilcox (eds.), punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives , Springer-Verlag/ Wien,2009:17-18