作品与载体相生相伴，作品为了保存与流传必须依附于一定物质载体，而作品中所蕴含的智慧与崇高亦使其载体熠熠生辉。著作权的无形性使得在同一物上同时承载著作权和物权两项权利成为可能，而在两项权利分属不同主体时，不难想象易生龃龉。申言之，著作权对作者的激励主要是通过著作财产权，尤其是通过赋予著作权人控制作品利用和传播的权利来实现的，物的价值也体现在其使用价值和交换价值、即使用权和处分权上，而这两者很可能会出现重叠，并使物权的行使受到著作权的限制。

目前达成的平衡规则，可以简单概括为以下几点：一是私人使用规则，这一规则能够使个人使用和在密切社交圈内使用作品排除著作权的控制，自然也包括在此范围内任何作品载体的使用；二是发行权用尽规则（亦称权利穷竭或首次销售原则），对经著作权人许可发行的作品载体，再次销售或赠与时可不受作品发行权控制；三是《著作权法》规定美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有；四是特殊主体对作品的合理使用，如为陈列或保存版本而复制馆藏作品，软件合法复制品所有人对软件的安装、备份、修改等；五是销售者合法来源抗辩，这一规则虽主要是基于销售者审查能力和保护交易安全等考虑而设立，但其实际结果也在一定程度上保障了善意的复制件所有者行使处分权（在停止侵权判决作出前）。

审视这些规则会发现，其中涉及的具体利用行为无论是复制、展览还是发行，一定都是线下的、不涉及信息网络传播的，理由也很容易想到：线下传播受载体数量限制，且著作权人一般已经获得了相应的补偿，而无论是否属于交互式传播，信息网络的传播范围与可能受众均远大于此，一旦实施将会对著作权人造成巨大的、难以弥补的损害，自无法为法律所容忍。

随着社会的发展，当前互联网已成为日常生活不可或缺的一部分，人民日益增长的美好生活需要及精神需求也使作品几乎无处不在，两者结合所带来的问题是作品在网络中的“出镜率”变得如此之高，以致于我们难以忽视著作权可能对生活产生的影响，并重新检讨既有的规则。

例如十分常见的展示商品行为，网店为展示商品而发布实物图片，该商品上有作为装饰的美术作品，这一行为可能被认定为侵害作品信息网络传播权，然而这样的认定又会违背通常认知：该作品并非销售的主要标的物，商品实物图也不能使公众充分、完整地获得和欣赏该作品。但如果想为这一行为寻找可能的抗辩，我们会发现似乎现有的规则均难以为继，以下具体分析。

1.合理使用之介绍、评论。实务中一般认为，为拍卖美术作品可以对其进行复制发行（印发宣传册）、展览（海报）和信息网络传播（广告图片），主要依据是认为这些行为均属于为介绍作品而进行的适当引用，但是在通过互联网销售商品时，美术作品如果只是商品的装饰、并非作为销售的主要标的物，卖家很可能会对其只字不提，则难以体现对作品的“介绍、评论”。

2.合理使用之一般条款。2020年修正的《著作权法》在关于作品合理使用的规定中虽引入了三步检验法，但依然沿用了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款，亦即并未设立开放式的合理使用一般条款，故并无适用之余地。

3.附带使用。如果作品在其他作品中的呈现只是不经意的、一晃而过的，或者说次要的、并不构成内容或画面主要部分的，通常会被认为是对这些作品的“附带使用”，并不构成侵权。例如影视剧中拍摄演员在餐厅用餐的场景，其中便很可能包含有餐厅墙上的装饰画、摆放的雕塑、播放的音乐等。但商品上的美术作品固定呈现于图片中，或许还是在显著位置，则可能不会被认为是“不经意的、一晃而过的”。如北京互联网法院判决认为，涉案图形“在电视剧剧集中以特写镜头的方式多次清晰呈现”，构成侵害著作权。[1]

4.默示许可。一种观点认为，在作者许可将作品附着于商品时，可视为其对商品推销中使用作品、包括信息网络传播行为进行了默示许可。这一观点有一定道理，但做这样的推定不利于引导当事人明确订立合同，有损法律行为的安定性，更为严重的是如果不对作品在互联网中使用的具体方式、环境等加以区分，很可能会过度损害著作权人合法权益，这是十分危险的，也是前文所述法律不予容忍的情形。

基于目前作品在互联网环境中的实际使用情况及对社会生活产生的重要影响，似有必要对著作权与物权的平衡架构重新进行检讨，本文暂且提出可能的两条规则如下。

1.在物的使用方面，进一步拓展作品附带使用规则，引入“非替代性使用”进行判断。在互联网环境下将附带使用规则进一步拓展至所有善意的（有正当理由的），且不会与作品直接竞争、产生市场替代的使用行为，建立与之相配套的符合市场规律、行业发展和公众认知等的综合评价体系，而不单单再以作品出现位置、时长等简单评价。如最高人民法院（2018）最高法民申996号民事判决认为，在该案中“相关公众在阅读相关内容时，一般会将插图与文章内容相结合在一起，而不会将插图作为美术作品进行欣赏”，也就是该插图并未对涉案美术作品形成替代，不会影响该作品的正常使用。

其中，考虑市场规律、行业发展，要求在判断时结合具体作品类型，考虑其与资本结合的能力，判断这一使用方式是否属于应预留给著作权人的利益，比如目前对待网络直播中的布景（墙纸、装饰物、玩偶）、主播服装用具（上有美术作品）和其播放或表演的音乐，可能就会是不同态度——广播行为会触及音乐作品的主要收益来源，不合理地损害著作权人的合法权益。而对因技术进步所出现的新的作品利用方式，则往往是通过修改法律来进行新一轮的利益分配。

2.在物的处分方面，针对物的交易流转，创建吸收规则。可认为无论是正版作品复制件的销售者还是合法来源抗辩成立的销售者，不但其销售（发行）行为不构成侵权或是可以免除赔偿责任，其为销售而进行的适当的许诺销售行为，包括线下的展示商品、张贴海报和线上的网店销售、直播带货等行为，均不构成对著作权人复制权、展览权、信息网络传播权、广播权等权利的侵犯，即用销售吸收了许诺销售而一并免责。当然，具体的作品使用方式也应接受前述“非替代性使用”的检验，以不影响作品正常使用为限；也没有理由认为著作权人在许可销售（发行）的同时对许诺销售还另外享有单独的权益，故也没有不合理地损害著作权人的合法权益。

可以见出，这两项规则均以三步检验法为基础，有其合法性，但这终究只是理论层面的构想，其是否能在互联网环境中妥善运用，是否会失之过宽，引发的后果属于著作权人应容忍的范围还是会对其权益造成不合理的损害，都需要实践来进行检验。

【注释】

参见北京互联网法院：《道具侵权？追剧时竟看到自己作品，权利人诉至法院获赔偿》，网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1712314234811589430&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2021年11月13日。