引言

大数据一词时至今日相信很多人对其都耳熟能详，这个被称为未来社会发展的“新石油”已在不知不觉中悄然改变和影响了我们每个人的生活，可以说当下我们已经身处一个全新的大数据时代。关于大数据之具体定义，《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》中对大数据的定义采用概括特征的方式，即“4V”标准，指出大数据是以容量大、类型多、存取速度快、价值密度低为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。数据已成为国家基础性战略资源，大数据正日益对全球生产、流通、分配、消费活动以及经济运行机制、社会生活方式和国家治理能力产生重要影响。

然而，在大数据如火如荼高速发展的同时，对其的法律保护却未能及时追赶上其飞速发展的脚步，在大数据时代背景下，新的侵权行为方式不断出现，原有的法律保护机制已经越来越不能满足现今对数据资产的保护需求。尤其对于非独创性数据集合（包括非独创性数据库）的保护而言，由于目前我国市场存在着大量内容全面、投资巨大并存在很高商业价值的非独创性数据集合，而当前的法律制度无法对其提供充足的保护，因此更加需要完善对非独创性数据集合的法律保护机制，甚至需要构建一种新的权益保护模式来应对当前无法对非独创性数据集合给予清晰明确的法律保护的困境，本文探讨如何完善非独创性数据集合法律保护路径，具体通过剖析相关案例以及解读借鉴域外的相关法律保护机制，尝试对完善非独创性数据集合的法律保护路径提出一点建议，以期丰富现有关于大数据法律保护的理论成果，最终为完善我国相关立法起到一定的启示作用。

大数据时代是一个以数据为驱动的时代，数据一般都是聚合在一起才有进一步开发利用的潜能，这也是定义大数据的基础，单个数据很难产生利用价值，因此，通常将聚合在一起的一定数量的数据称为“数据集合/库”。数据集合/库的构建的意义在于它能够为使用者提供一种快速满足对信息的需求的渠道。换言之，数据集合/库即是能够让用户对信息进行单独检索并获得具有独立价值的信息集合体。而非独创性数据集合其实是一个相对的概念，在对数据集合的区分中，基于内容的呈现方式可以分为独创性数据集合和非独创性数据集合。独创性数据集合是指在满足数据集合要件的基础上，在数据集合内容的选择和编排上具有独创性的一类数据集合。而非独创性数据集合即是指在数据库的呈现方式上不具有独创性的数据集合。概括而言，非独创性数据集合就是以非独创性方式呈现的能够单独检索的具有独立价值的信息集合体。这里需要注意的是所谓非独创性并不要求数据集合中的内容也不能具有独创性，而指的是该数据集合的开发者对于其中数据的选择和编排不符合著作权法上对于汇编作品的独创性要求。

在数据经济时代，非独创性数据库已经是最为常见的数据财产形态，大量具有高度商业价值的事实信息类数据库如商业数据库、金融数据库等均以非独创性数据库形式出现，其真正的价值在于数据本身而非编排与结构。[1]可以说，非独创性数据库作为信息开发、累计和应用所必不可缺的一种信息资源，具有重要的价值，虽然其在内容的选择和编排上没有体现独创性，但是其收集了大量的事实信息，而恰恰是此类数据才更具有使用价值和商业价值。举例而言，将来机器人通过学习各种病例，就可以实现机器人给人看病，这些病案大数据有当下的（动态的），也有过去的（静态的），谁来研究形成这些病例大数据，如果不将这些病案大数据列入知识产权的保护范畴并强化保护，就不会有人愿意在该领域投入并长期潜心研究之。[2]此外，从非独创性数据库产生的角度来看，非独创性数据库由于数据信息的完整性及全面性，就势必要求其在开发、制作和维护方面花费大量的人力、物力、财力以及时间精力，而如果任由他人以营利为目的随意的使用和复制非独创性数据库，必将会给非独创性数据库的制作者带来巨大的损失，这显然对非独创性数据库的制作者来说是不公平的，而且会打消制作者投入制作非独创性数据库的积极性进而将会影响整个非独创性数据库的开发制作，甚至影响国家的大数据产业的发展。因此，对非独创性数据库提供有力的法律保护不仅是保证非独创性数据库制作者付出能够得到应有回报的必然要求，更是保证和加速大数据产业健康发展的必要条件之一。

通过上文对非独创性数据库概念的介绍不难看出，非独创性数据库由于缺乏著作权法要求的独创性而无法获得著作权法的保护，“一个数据库收集的信息越是全面、越是保罗万象，那么它的选择性就越小就越缺乏独创性，就越不可能获得著作权保护”。[3]但是非独创性数据库又是非常值得被保护的，近年来，我国的知识产权法律不断完善，但是对于非独创性数据库一直没有具体的条文加以规定，导致对于非独创性数据库的保护相对薄弱。

目前司法实践中，大多是通过援引反不正当竞争法中的一般条款来对非独创性数据库加以保护，反不正当竞争法第2条第2款规定，“本法所述的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。该条起初被认为仅仅是一种释义性规定，不具有直接适用裁判的功能。但是近些年执法部门和司法实践考虑到不正当竞争行为的多样性和不断花样翻新，仅仅依靠法律中的具体类型规定根本不能应付，因此以体系和目的解释为基础对该条一般规定中的“合法权益”进行了激活。[4]然而，由于反不正当竞争法本身的原则性、不确定性，以及反不正当竞争保护制度存在缺陷性，造成了反不正当竞争法在非独创性数据库的保护上可操作性较弱且给予法官过大的自由裁量权，导致在司法实践中采用反不正当竞争法来保护非独创性数据库的法律裁判标准不一，不同法官对于原则性规定难免会存在着不同的理解，法官根据个案来认定裁判标准势必使得这种保护模式对于非独创性制作者的利益保护处于不确定的状态，进一步将影响非独创性制作者制作数据库的积极性。这对于我国整个数据产业的发展是十分不利的。因此，当前亟待探寻更合理更完善的法律保护措施来保护非独创性数据库制作者的合法权益。

笔者在各类法律数据库中试着搜索了与非独创性数据库保护相关的案例，发现一则比较典型的案例，该案例同时被列为最高人民法院发布的2018年50件典型知识产权案例之一、广东高院发布的2018年度涉互联网十大典型案例之一、2018年度深圳法院十大知识产权典型案例之一，足见其典型性和影响性。

该则案例为深圳市谷米科技有限公司与武汉元光科技有限公司不正当竞争纠纷案（案 号：(2017)粤03民初822号），原告：深圳市谷米科技有限公司(以下简称谷米公司)，被告：武汉元光科技有限公司(以下简称元光公司)、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔，原告谷米公司向广东省深圳市中级人民法院起诉称：其自2013年6月起发布并运营一款名称为“酷米客”的实时公交APP，该实时公交APP的运行需要后台大量汽车实时公交位置数据的支持。由于原告的“酷米客” APP后台拥有强大的数据服务支持，具有定位精度高、实时误差小等明显优势，“酷米客” APP遂在短时间内在实时公交领域异军突起。被告元光公司为提高其开发的智能公交“车来了” APP的市场用户占有量和信息查询准确度，由公司法定代表人邵凌霜授意并指使员工陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔，利用网络爬虫软件获取原告服务器内的公交车行驶信息、到站时间等实时数据，给原告造成巨大经济损失。元光公司及前述个人的行为均构成不正当竞争。请求法院判令诸被告立即停止侵权，连带赔偿原告经济损失3000万元，并在相关媒体上赔礼道歉以消除影响。

广东省深圳市中级人民法院经审理认为：谷米公司系“酷米客”软件著作权人，其对该软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。元光公司为抢占实时公交信息领域的市场份额，未经谷米公司许可，通过公司员工利用网络爬虫技术进入后者的“酷米客”软件服务器后台，大量获取后者经整合形成的公交车行驶实时数据，违反了市场竞争所应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了谷米公司的合法利益，构成对谷米公司的不正当竞争。综合考量谷米公司因元光公司的不正当竞争行为所造成的直接损失、元光公司的主观侵权过错、侵权持续时间、侵权获取的数据范围、谷米公司为制止侵权所支出的开支等因素，判令被告元光公司赔偿原告谷米公司50万元。本案一审宣判并送达后，原、被告均未提出上诉，该判决已发生法律效力。[5]

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该则案例中法院认定，原告谷米公司权利人经过收集、分析、编辑、整合所合法拥有的、具有商业价值的大数据资源，应当受到相关法律保护，原告谷米公司出于商业模式或其他需要向公众免费提供数据查询，被告元光公司未经权利人许可，以网络爬虫技术入侵后台盗用数据，并将盗取数据用于经营同类业务的，具有破坏他人市场竞争优势、谋取竞争优势的主观故意，属于严重破坏市场秩序的行为，构成不正当竞争。这充分说明了大数据属于应受反不正当竞争法保护的权益，而且，此案中的公交实时运行大数据属于缺乏著作权法要求的独创性的数据集合，即非独创性数据库，因此，该案体现了目前我国司法实践中对于非独创性数据库的法律保护手段。反不正当竞争法可以说一直扮演着“作为知识产权部门法之适当补充”的角色，对于尚未上升成为知识产权权利的智力创造成果，可以借由法益的形式在反不正当竞争法中寻求救济。然而，由于反不正当竞争法本身的原则性、不确定性，使得法官在个案中进行裁判时没有较为适量的评判标准来进行约束，造成法官的自由裁量空间过大，导致裁判标准模糊、裁判尺度不一致等问题，甚至可能不当扩大反不正当竞争法的规制范围而妨碍竞争自由，抑制市场活力。具体到本案中，原告请求法院判令的经济损失赔偿数额为3000万元，法院最终判令的赔偿数额为50万元，该50万元数额是法院通过综合考量谷米公司因元光公司的不正当竞争行为所造成的直接损失、元光公司的主观侵权过错、侵权持续时间、侵权获取的数据范围、谷米公司为制止侵权所支出的开支等因素而确定的。笔者相信最终判定数额的得出是经过法院深入思考及精确计算得出的，但是笔者认为判赔数额的计算是否应当有一个更规范性的约束或评定标准，即在法律规范层面上，针对非独创性数据库侵权的判赔数额是否应当有更为具体明确的立法规范得以约束及明晰，以及是否应该建立惩罚性赔偿机制来进一步规制此类侵权行为。虽然，《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害者的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，但是对于此类案件笔者认为该条规定不足以在实践中给予司法裁判较好的衡量依据及参考标准。

欧盟为了协调各成员国的数据库法律保护，消除欧盟内部数据库法律保护的差异和不确定性，建立欧盟信息产业的统一大市场；保护在数据库生产和提供领域的人力、技术、资金投入，提高欧盟数据库在全球范围内的竞争力，[6]在1996年通过了《欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护指令》（以下简称指令）。《指令》对于数据库采用了双轨保护的机制。一方面，对于符合独创性标准的数据库，以著作权法来保护；对于那些投入了大量资金、时间却因为缺乏独创性而无法受到著作权法保护的，创设了特殊权利来保护。特殊权利保护的目的就在于保护对数据库的投入，这种投入并不只限于金钱上的投资，还包括人力、时间和精力上的花费。[7]特殊权利是一种专有财产权，期限为15年，独立于过去的不正当竞争制度以及著作权制度中的权益。这种权利的取得，以数据库制作人在内容收集、核准和提供等方面上有实质性投入为条件。这种特殊权利具有特殊独占排他效力，即可防止任何第三方对数据库内容的全部或实质内容进行提取和再利用[8]；同时，这种特殊权利还包括特殊的用益效力，可以通过许可合同转移、转让、授予他人。[9]

《指令》本身不具备直接的法律执行效力，它为各个国家确立了基本原则和具体规则，它要求各成员国按照其规定制定或者修订本国法律，以保持各国法律规则在欧盟范围内基本一致。[10]例如，德国是更新了其邻接权制度，以邻接权来保护非独创性数据库，《德意志联邦共和国著作权与邻接权法》在第二编“邻接权”第六章中规定了“对数据库制作者的保护”。在该法案中，数据库制作者享有排他性权利，该权利包括对数据库整体或实质部分进行复制、发行、公开再利用，以及对质或量上不具有实质性部分进行重复并且系统性地复制、发行、公开再利用（只要含有与正常开发利用数据库目的相冲突或不合理地损害数据库制作者合法权益行为）。上述条款提及的“数据库制作者”是指对数据库的获取、校对、呈现在方式或范围上进行实质性投资的主体。[11]

欧盟创设的特殊权利对于非独创性数据库的保护效果并不能令人满意，究其原因可能与特殊权利过度倾向于数据库制作者有关，诸如赋予了权利人过于宽泛的权利、保护客体过于宽泛、缺乏强制许可制度、合理使用的范围过于狭窄、保护期限过长等。这可以作为我国创设相关立法规范时的一种前车之鉴，即在给予数据库制作者权利保护的同时，也一定要同时给予合理的权利限制，以达到社会的利益平衡。

德国采取邻接权来保护非独创性数据库的方式在学界普遍认为存在一定的借鉴意义。广义的邻接权是指“一切传播作品的媒介所享有的专有权，或者那些与作者创作的作品尚有一定区别的产品、制品或其他既含有‘思想的表达形式’，又不能称为‘作品’的内容（之上的权利）”。[12]邻接权产生的主要原因，是某些有价值的非物质劳动成果由于缺乏“独创性”而无法受到狭义的著作权的保护。[13]我国《中华人民共和国著作权法》（2020修改）在第四章、第五章规定了邻接权的内容及保护，其中将邻接权称之为与“与著作权有关的权利”，包括表演者对其表演活动、录音录像制作者对其制作的录音录像、广播组织对其播出的广播信号以及出版者对其版式设计所享有的专有权利。邻接权人除表演者以外，仅享有财产性权利。

在非独创性数据库与著作权存在很大关联的情况下，将非独创性数据库作为一项权利纳入邻接权“家庭”进行保护不失为一种快速可行的选择。一方面，通过增加邻接权的方式保护非独创性数据库是存在理论依据的：主体层面，非独创性数据库制作者（权利人）是以法人或其他组织为主，以自然人为辅，这与邻接权主体的特点相吻合；获利方式上，非独创性数据库制作者主要通过向公众提供数据库的使用权来获利，这与邻接权主体通过传播现有作品的获利方式本质上类似；权利范围层面，非独创性数据库所属权利不包括人身权，这与邻接权人除表演者以外仅享有财产性权利又“不谋而合”。另一方面，这种方式的立法成本较小，只需在现有的法律体系框架内对邻接权相关法律规范进行扩充即可，因此可以较为快速高效地实现针对非独创性数据库的立法规范的制定。如果采取这种保护方式，笔者认为应至少从以下角度考虑立法规范的制定：1. 权利的内容，包括权利的定义以及权利的主体、权利的保护范围、权利主体具体享有哪些权利、保护期限为多久；2. 权利的限制，即权利主体应同时具备的义务。尤其应该注重权利的限制的规定，避免像欧盟的特殊权利保护那样“天平”过于倾向于权利主体而造成社会利益的不平衡。

虽然笔者赞同通过增加邻接权的方式来保护非独创性数据库，但笔者认为这并非长久之计。数据属于财产，可以作为一种权利客体，其权利属性与知识产权又较为类似，因此笔者认为数据权利被归属为一种财产权较为合理，目前我国的法律体系当中财产权可以划分为物权、债券和知识产权。从长远来看，对于蓬勃发展的数据产业需要从法律制度上将数据这种随时代洪流发展进步而得到的产物给予与其市场地位相匹配的保护高度，因此，建议从法律规范层面创设一种新的财产权类型，即数据产权，一是从法律地位上给予数据保护高度认可，二是更好地应对司法保护过程中出现的各种纷繁复杂的问题。诚然，这种方式立法成本较高，而且如何与各个规范法进行较好的衔接避免冲突也都是需要思考的问题。但是，为了更好地应对数据产业和数据资源的现实交易的快速发展以及企业之间因数据收集、处理、利用而引起的诸多法律纷争，在法律制度层面明晰数据权利属性内容并有专门的法律规范从各个方面对数据权利的保护给予明确规定似乎更有利于数据权利的保护。对于这种方式的立法规范的制定，笔者认为可以参考借鉴知识产权相关法律的立法规范，并注重明确涉及数据的各方利益主体权益、利益的平衡以及数据的流转和交易。

此外，对于涉及数据的诉讼案件，尤其是涉及非独创性数据库保护的案件，是否应当建立惩罚性赔偿机制亦是值得思考的问题。当前，适用惩罚性赔偿的情形包括：生产、销售明知存在确定的产品的；故意侵害他人知识产权，情节严重；、故意污染环境、破坏生态造成严重后果；经营者提供商品或者服务有欺诈行为；因出卖人原因导致商品房买卖合同目的不能实现的；生产销售不符合食品安全标准的食品；生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的。