简析标准必要专利许可面临的挑战
来源：知产力
日期：2021/11/30
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各国法院在标准必要专利的许可问题上，试图在专利权人的利益与行业发展之间取得平衡，这个平衡的把握尺度随时代和环境而动态变化，因此有很大难度和挑战。
标准必要专利
即SEP（Standard Essential Patent），是一类特殊的专利，因被标准化组织采纳作为标准的技术方案而成为实施标准必然要使用的专利，随着标准的应用，标准必要专利成为了具有一定强制性的专利，因此与普通专利的许可由专利权人自主决定不同，标准必要专利需要依标准化组织的要求承诺对专利实施人提供FRAND（公平合理无歧视）许可，以实现鼓励创新和促进标准实施的目标。但是，由于商业环境的多样性以及自身的定位，标准化组织只给出了FRAND原则的一般性定义，并未给出具体的可供操作的指引，于是标准必要专利权人和实施人从各自立场出发往往持有不同的观点，时有纠纷发生。
各国法院在标准必要专利许可问题上的观点基本上是一致的，即为促进社会利益最大化，需要在鼓励创新、给予专利权人合理的回报，与防止专利许可费过高导致限制标准的广泛实施乃至行业的发展之间取得平衡。把握好两者之间的平衡有很大挑战，且这个平衡的把握尺度也是随时代和环境动态变化的，这更增加了难度。
第一个问题是许可费率难以精确计算，司法裁判结果差异较大。即使同是普通法系的英美法院，对类似情形的费率判决也是有很大差别。比如英国法院在无线星球诉华为案中，因无线星球的专利包来自于爱立信，法官先计算出爱立信4G多模终端的完整专利包对应的FRAND费率作为下一步计算的基础，该FRAND费率为0.8%。而美国法院在TCL诉爱立信案中，爱立信4G终端的FRAND费率为0.45%，虽然两个案子中爱立信的专利包不完全一致，比如是否多模，是否剥离出售给无线星球的部分等，但这些因素占比较小，难以弥合两者之间的高达70%的差异。后者的案件中爱立信提起上诉，二审法院以程序违法为由将案件发回重审，2021年7月案件以双方达成和解而撤案结束，比较遗憾该案未能得出关于费率司法裁判的最终结果。不同法院判决结果出现较大差异的主要原因在于标准必要专利，尤其是通信领域标准必要专利更是复杂。虽然前述两家法院都采用了top-down和可比较协议两种方法确定许可费率并进行交叉验证，但有几个问题并无权威的答案。一是行业的标准必要专利的总费率设定多少为合理值，法院的判决的基础是考虑行业的各个专利巨头对外宣称的行业合理的总费率，但各家宣称的数值不尽相同，而且大部分是在产品规模面世之前，甚至是在标准首个版本未完成之时，当标准又在随后进行了多个版本的重大更新，因此，合理的总费率应是多少，法院也难以确定。二是由于标准必要专利涉及利益重大，许多公司会倾向于过度申明，以通信领域为例，标准必要专利申明的数量非常庞大，据称ETSI（欧洲电信标准化协会）数据库中申明的标准必要专利数量截止2015年9月就超过15万件，而且还在不断增加中，对于这么多专利逐一进行是否为标准必要的评估基本上是不现实的，也就是说即使以截止现今某个时间点为限也是难以确切知晓究竟有多少件标准必要专利。三是虽然同为标准必要专利，但和普通专利一样，它们之间显然对于标准的价值不尽相同，但如何评估难以有共识，且评估的工作量也同样不具有现实可操作性，因此各法院基本上对于所有标准必要专利“一视同仁”，仅根据数目进行费率的计算，这也是无奈之举。于是，在各个法院关于费率的判决中，基本上难以看到全过程精确计算，往往会有不少估算，比如前述无线星球诉华为案中Birss法官也在判决书中多次提到费率的评估不是纯粹的数学计算，有许多内在的不确定性，完美的一致性是不现实的。在案件审理中他甚至尝试引入了经济学中的二八定律来辅助计算标准必要专利的总数。第二个问题是颁发禁令应符合的标准。虽然2015年7月欧盟法院在华为与中兴关于4G标准必要专利纠纷案中给出了著名的标准必要专利侵权纠纷案申请禁令需要符合的程序性要求，主要内容为专利权人起诉前需先警告侵权人指明标准必要专利及侵权的方式，在侵权人表达愿意协商基于FRAND条款的许可协议时，向侵权人发出具体的许可协议的书面邀约，包括许可费数额及计算方式。2017年4月英国法院在无线星球诉华为案的判决对于该规则进行了突破性的诠释，认为标准必要专利所有权人在启动起诉前唯一必须满足的要求是其通知专利实施者或与之进行协商，是否构成滥用市场支配地位则需要综合具体情形判断。2020年7月德国联邦法院在Sisvel与海尔的纠纷中也采纳了类似观点，推翻了2017年杜塞尔多夫高级地区法院的上诉判决，认为Sisvel并未违反FRAND义务，支持了此前被该上诉判决所推翻的一审判决的观点，即许可了Sisvel的禁令申请。美国对于禁令的观点也有摇摆。早期出于担心标准必要专利权利人利用其优势地位，以申请禁令作为威胁实施人以获得不合理的高额许可费，政府部门和行业组织倾向于限制禁令作为救济措施的使用，比如2015年IEEE（电气电子工程师学会）修订了专利政策，其中对于标准必要专利权人申请禁令增加了不少限制，比如将受到禁令威胁而达成的许可协议排除在决定合理许可费时作为考虑的因素范围之外，只有在实施人不执行法院判决时才申请禁令等等，美国司法部的反垄断司在当年发布的针对该专利政策的商业评估函中也给出了总体上肯定的评价。不过，2019年12月，美国专利与商标局、国家标准与技术研究所、司法部反垄断司撤销了它们在2013年联合发布的关于受自愿FRAND承诺约束的标准必要专利救济措施的政策申明，并发布了新版申明，认为专利所有权人的FRAND承诺是决定合适救济措施的相关因素之一，但不必然成为任何特定救济措施的障碍，不应对标准必要专利侵权救济措施采用与其它专利侵权不同的法律规则。2020年，美国司法部更新了针对IEEE专利政策的商业评估函，对其2015年的观点进行了补充和修改，考虑到已经观察到由于限制禁令救济引发的对创新的损害，其认为过多限制标准必要专利权人申请禁令最终将不利于创新和充满活力的竞争，并表示支持IEEE考虑是否需要对现有专利政策进行修改，以在标准制定活动中促进全面参与、竞争和创新。第三个问题是关于全球许可费率的司法管辖权。2017年英国法院在无线星球诉华为一案中判决标准必要专利全球许可费率，开创了在原被告未一致同意的情形下裁决包括本国司法管辖区域之外的许可费率的先例，其后康文森也在同一个法院分别起诉了华为和中兴。2020年，中国法院也跟进了标准必要专利全球许可裁判。2月底，在被夏普于日本起诉标准必要专利侵权后，OPPO在深圳中院起诉对方，要求法院裁决标准必要专利全球许可费率。6月和12月底，小米和三星均在武汉中院分别提起了对IDC和爱立信的诉讼，请求裁定标准必要专利全球许可费率。全球许可费率裁判权的行使，使得不同司法管辖区域之间的禁诉令和反禁诉令进一步增多。前述OPPO、小米、三星的案件均引发了不同国家法院间的禁诉令与反禁诉令：2020年2月，在深圳中院应OPPO请求向夏普发出禁诉令后，德国慕尼黑第一地区法院即向OPPO下达了反禁诉令；9月，武汉中院应小米请求向IDC发出禁诉令，10月印度德里高等法院通过了IDC针对小米的反禁诉令，裁定小米不得在该院结案前申请执行前述禁诉令；12月，武汉中院应三星请求向爱立信发出禁诉令，3天后美国德州东区联邦地区法院发布对三星的紧急临时反禁诉令。5G物联网及工业4.0的出现改变了通信领域终端标准必要专利许可主要限于手机等少数几种类型，大幅扩展至种类庞杂的多个垂直行业，如智能制造、智慧城市、智能健康、智能穿戴等等。如何确定这些形态迥异、市场价格差异巨大的设备使用标准必要专利应支付的FRAND许可费将更为棘手。其中最大的争议之一是许可对象层级的问题，即标准必要专利的许可对象是销售给最终用户的终端产品，还是包含所有标准必要专利的SSPPU（最小可销售单元）。许可层级问题也即License to all或者Access to all，License to all指专利权人有义务许可给产业链中的任意层级的实体，Access to all指专利权人可以选择许可给产业链中的某一层级的实体。许可层级问题间接涉及到计费基础，因此备受关注。在以手机为主要终端的时代，许可层级问题虽有一定争议，但有个大致定论，一般以销售给最终用户的产品作为被许可对象，其售价作为基础，并可能辅以上下限值计算许可费率。虽然有厂家认为应以SSPPU作为被许可对象，但似乎在产业界主流实践以及司法判例中均未得到支持。比如高通一向拒绝手机芯片提供商的许可要求，而只向手机厂商提供许可，美国FTC（联邦贸易委员会）曾认为高通此举涉嫌滥用市场垄断地位，于2017年提起了诉讼，虽然获得一审法院支持，但二审法院推翻了一审法院的结论，认为高通未限制手机芯片厂商的业务，实际上是允许了芯片厂商未经许可的使用，并未妨碍市场竞争，因此不构成滥用市场支配地位，至于高通拒绝给芯片厂商许可是否违反向ETSI的承诺不在本案处理。同样在2017年，HTC也因标准必要专利许可纠纷起诉爱立信，主要诉请之一就是确认FRAND费率应以SSPPU的销售利润作为计算基础，但在一审和二审中均未被支持。从已知的全球司法判例看，基本上都是以终端售价作为计算许可费率的基础，而从作者所了解的标准必要专利许可费谈判仲裁，以及司法判例中披露的许可协议，传统通信领域行业也确实基本上以最终产品售价作为计算基准。进入物联网时代，有许多行业与手机行业有着不同的交易习惯，比如汽车行业，由于零配件众多且复杂，处于强势地位的汽车厂商一般要求配件供应商解决所提供配件的所有知识产权问题，而配件供应商找通信领域标准必要专利所有权人寻求许可时却遭到拒绝，于是引发了Continental诉Avanci案件，Continental是提供汽车远程通信控制单元配件的公司，该配件含通信模块，Avanci是一家通信标准必要专利的许可平台，但只面向用户终端产品及新设备授权， Continental于2019年5月在美国以Avanci违反FRAND承诺、垄断及不公平竞争为由起诉，一审败诉，二审进行中。支持license to all的观点主要认为标准必要专利所有权人在FRAND义务之外应有决定许可给产业链某个层级实体的自由，而且终端产品包含了所有标准必要专利，对这个层级进行许可可减少专利权人的交易成本，也更容易监控产品的销量。支持Access to all的观点主要认为包含标准必要专利的模块直接反映了标准技术的价值，成为标准必要专利许可的对象顺理成章，终端产品层级的许可可能会使得标准必要专利所有权人获取与专利无关的其它模块创造的价值，模块厂商也比终端产品厂商具有更多标准必要专利相关的知识。除了许可层级问题，关于标准必要专利许可还存在许多分歧，业界主要有两大阵营，一方是以专利权人为主，另一方则是被许可方为主。欧洲作为蜂窝移动通信标准化组织ETSI的所在地，其政策导向尤其引人关注，也是两大阵营论战的主要地域，双方在CEN（欧洲标准化委员会）/CENELEC (欧洲电工标准化委员会)的平台分别进行了有一定对立意味的活动。2017年10月，由诺基亚和IP-Europe发起，主题为“5G和物联网包括工业互联网的标准必要专利许可的原则和指引”的CEN/CENELEC workshop，参与制定的公司/组织包括爱立信、诺基亚、高通等17家，于2019年6月发布了CWA17431（CEN/CENELEC Workshop Agreement）。2018年2月，由FSA和ACT发起，主题为“标准必要专利许可的核心原则和方法”，参与制定的公司/组织包括苹果、谷歌、思科、FSA、DT，及大众、本田、雷诺等知名汽车厂商等数十家，也同样于2019年6月发布了CWA95000。这两篇报告体现了两大阵营的明显分歧，主要包括许可的层级、许可费计算方法、保密协议覆盖的范围、专利权人需提供的材料等。实际上，欧盟委员会也注意到SEP许可存在许多问题，在2018年7月决定成立一个专家组研究这个问题。专家组的主要任务是向委员会提供经济、法律和技术方面的专业知识，并协助欧盟委员会了解可能采取的政策措施，以确保为SEP的顺利、高效和有效许可建立一个平衡的框架。专家组成员包括大学教授和公司/行业组织的专家。2021年1月，历时两年多时间专家组终于发布了报告，主要内容包括IOT生态系统SEP许可的演进，以及对于改进的关键问题和建议的分析，共提出了多达79个建议。从报告中可以看出，专家组的专家分歧较大，许多问题未形成共识。报告的标题即为 “Contribution to the Debate on SEPs”，在报告的第一部分目标、方法和输出中也提到：“分析和建议的目的并不是要在所有成员之间达成共识，因为在每个问题上可能有许多不同的意见。主要目标之一是为进一步的辩论提出想法。”这篇报告确实罗列了许多建议，但并未给出结论性的系统解决方案。值得关注的一点是双方均提到了专利池的许可方式，尽管有其局限性，但在物联网时代专利池方式所具有的优点更为显著，能够减少交易成本，特别是拥有数量庞大的参与企业的垂直领域，可加快许可进程，也更容易将累积的许可费总额控制在合理范围内。虽然业界没有形成统一的指引或者默认的共识，但市场经营活动还是要继续，因此各方或者通过谈判达成许可协议，或者起诉之后再和解或等待法院判决。如被戏称为欧洲汽车业“圣战”的戴姆勒与诺基亚标准必要专利纠纷案件，2019年4月诺基亚在德国多家法院分别起诉戴姆勒专利侵权，戴姆勒则抗辩诺基亚应向其配件供应商提供许可；2020年8月德国曼海姆地区法院判决戴姆勒侵权成立并批准了诺基亚的禁令请求；2020年11月，德国杜塞尔多夫地区法院中止案件审理，将一系列FRAND和标准必要专利许可相关的问题，包括专利所有权人是否有义务许可给OEM之前的提供商，提交给CJEU（欧盟法院）；2021年6月，双方宣布达成专利许可协议，结束了持续两年多的标准必要专利侵权诉讼，戴姆勒也撤回在欧盟委员会的投诉。而在此前，诺基亚已经与宝马和大众等汽车巨头达成了标准必要专利许可协议。也许随着许可协议的增多以及更多诉讼结果的出炉，将为后续各方的许可费作为参考的基准，各方一边进行博弈，一边衡量各种代价，最终趋向某个平衡点。而在部分垂直领域，预计将会以专利池的形式进行许可。
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