数据已经成为互联网平台的核心资产，互联网领域的竞争也由原来的用户数据增量竞争转为存量竞争，互联网平台之间关于数据使用行为产生的摩擦和争议不断。本文旨在从《反不正当竞争法》第二条和第十二条适用情况入手，探讨解决有关数据争议的司法实务问题。

号称“互联网基础三法”的《网络安全法》（2017.06.01实施）、《数据安全法》（2021.09.01实施）和《个人信息保护法》（2021.11.01实施）为全球数字治理提供了“中国方案”。不过，三法并没解决平台数据的权属问题，平台控制的数据具有多重属性：个人对于个人信息的原始数据享有主体权利、平台对原始数据加工处理所生的衍生数据通常享有财产性权益、“三重授权规则”司法实践反映的共有模式等，数据所有权的归属界定已经成为“参不透”的难题。理论界也曾经出现过不同的观点，包括数据控制者权、企业数据权、大数据有限排他权、企业数据知识产权等等不一而足。

2016年6月，《民法总则（草案）》第108条曾经试图将“数据信息”作为知识产权的客体加以保护，规定道：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：……（八）数据信息；（九）法律、行政法规规定的其他内容”。但后来仍然因争议太大改为“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”并沿用至今（《民法总则》第127条和现行《民法典》第127条）。

法律不对数据赋权，意味着互联网企业在数据上凝结的财产性利益无法享有对世的支配效力，也就无法保证商事主体能够排他地维护其“权益”。在以“权利”为法律本位的现实下，这已经成为制约数据法规则解决数据争议问题的根本障碍。这也是为什么在数据相关争议问题出现时，企业往往从相关数据处理行为是否正当角度出发，诉诸《反不正当竞争法》这一行为法手段来实现救济。

此外，需要补充澄清，是否有必要参照知识产权保护模式对凝结在数据上的商业投入进行“权利保护”仍然有较大的争议，尤其是当前知识产权法所倡导的是对“独创性”而不是单纯的“劳动堆积”或“物质投入”进行保护。

与数据相关的争议，一般是依据《反不正当竞争法》第二条（一般条款）与第十二条（互联网专条）进行评判，笔者利用某法律信息库对该条款目前的适用现状进行了检索，并制表如下[1]：

表1 2018-2021年11月 适用一般条款和互联网专条办案数量统计

表2 2018-2021年11月 适用一般条款和互联网专条办案数量对比

从表格中不难看出，虽然早在2009年最高院已经发布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》禁止法院在裁判中向“一般条款逃逸”，即将出台的《反法解释》也将再次重审这一要义，但是时至今日在互联网不正当竞争领域的主要裁判依据仍然是一般条款，并且呈现出司法权救济远超行政权救济的常态。

适用一般条款处理此类案件的情形尤其普遍，根据海淀法院去年的调研，从2018年1月1日以来，“多数原告仍会将原则条款作为兜底与其他条款主张共同适用，故主张原则条款的案件占比近100%”[2]。

互联网人应该不会忘记，2012年奇虎公司与百度公司因争夺搜索引擎市场展开了一系列斗争，史称“3B大战”。其中，围绕360搜索引擎是否因违反百度设置Robots协议限制抓取数据属于不正当竞争行为先后历经多案，最终北京高院认定“百度公司在缺乏合理、正当理由的情况下，以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎公司的360搜索引擎抓取其相关网站网页内容”（“360搜索引擎案”[3]），构成不正当竞争。

在当年的判词中，两审法院（北京一中院和北京高院）都指出“Robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将robots协议作为限制信息流通的工具”，并据此否定了百度公司通过Robots协议限制特定主体（如360搜索）而不是以网络信息本身是否适合被搜索引擎抓取作为区分标准限制抓取信息的正当性，违反了以《互联网搜索引擎服务自律公约》为代表的商业道德。

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案号：（2017）京民终487号

但随着“字节诉微博案”[4]的二审宣判，这一鼓励互联互通、反对信息孤岛的司法价值取向似乎迎来了转变。

同样是因为在Robots协议中限制特定主体的抓取行为涉嫌不正当竞争，这次败诉的却是抓取方，而且还是一审胜诉后遭遇二审改判。北京高院认为，微博通过设置唯一黑名单形式限制字节跳动抓取其网页内容的行为，是行使企业自主经营权范畴内的正当行为，不构成不正当竞争。

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案号：（2021）京民终281号

同样是北京高院的判决结果，该案判决与“360搜索引擎案”判词大相径庭，指出“尽管robots协议客观上可能造成对某个或某些经营者的‘歧视’，但在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现”。

我们是否可以据此“类案”观察而得出结论认为司法对于“限制数据抓取”行为的态度发生了根本转变呢？显然不是。《反不正当竞争法》作为行为法，只能对涉诉的具体行为的正当性作出评价，而并不对某一类权益的归属作证立或证伪，我们无法脱离具体情形去论证某一类行为是否概属正当与否。

正如北京高院在“字节诉微博案”判词最后提醒的那样：“本案被诉行为应被认定为行使企业自主经营权的行为，但这并不意味着对于互联网企业所设置的任何robots协议均能够基于企业自主经营权而当然地认定其具有正当性”，而应“结合robots协议设置方与被限制方所处的经营领域和经营内容、被限制的网络机器人应用场景、robots协议的设置对其他经营者、消费者以及竞争秩序的影响等多种因素进行综合判断”。

这种要素判断的方法在2021年8月18日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（“《反法司法解释意见稿》”）第26条中表现得更为具体，即“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。”

从号称“大数据竞争第一案”的“微博诉脉脉案”[5]以降，“用户授权+ 平台授权+ 用户授权”的“三重授权规则”成为了互联网平台通过Open API模式调用用户信息的基本原则。

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案号：（2016）京73民终588号

比如，在“微信诉多闪案”中，法院在裁定微信方提出的要求抖音停止调用微信用户信息向多闪等产品用户推荐好友的行为保全申请中，就引用了该“三重授权规则”作为论据，并指出“在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。该原则已成为开放平台领域网络经营者应当遵守的商业道德”[6]。

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案号：(2019)津0116民初2091号

这一规则在逻辑脉络上与强调“知情-同意”的个人信息保护法规则暗合，实质上体现了对“用户中心主义”的回归，这与传统《反不正当竞争法》关注经营者竞争优势的静态保护不同。在2017年的修法中，《反不正当竞争法》第二条的结果要件从“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，我国的反不正当竞争法从传统的经营者保护发展到经营者、消费者、竞争秩序公共利益“三元叠加”保护。在数字竞争时代更是如此，因为在所有的竞争参数中，“质量（消费者利益的重要关切）和创新（竞争秩序的重要关切）是根本性的竞争方面”。[7]

这种趋势在今年以来的政策更迭中表现得更为明显。比如，市监总局2021年8月17日发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》第一、二条中也有类似的表述。再如，除了前述第26条强调用户同意外，《反法司法解释意见稿》第3条关于“商业道德”的解释中将“消费者知情权、选择权的影响”纳入判断因素；第22条将用户选择和用户利益作为判断“强制跳链”合理性的前提；第23条判断经营者恶意“干扰”行为强调用户同意的要素。

当然，在互联网平台竞争领域，《反不正当竞争法》所强调的消费者合法权益与《消费者权益保护法》中的外延有所不同，主要是对消费者知情、选择和隐私三权的关照。基于消费者知情权、选择权、隐私权进行的行为规制，也可以参照工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第7-13条中列举的条款，后者所规范的行为种类较之前者更细致。

如前所述，眼下互联网公司之间的数据不正当竞争行为在根本上是争夺存量用户市场。这也决定了大量的数据不正当竞争行为的价值失范表现为行为动机存在的明显替代性或同质化倾向。简言之，有竞争关系的经营者存在“搭便车”以实质性替代其他经营者的嫌疑。

以“大众点评诉百度案”[8]为例。该案中，大众点评并未在其Robots协议中限制百度公司的抓取，百度公司则在百度地图、百度知道中使用了大众点评网的用户评论信息。法院认为，“商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果”，但“百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，本院认为其已经超过必要的限度”。

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案号：（2016）沪73民终242号

法院判定百度公司抓取行为超过必要限度的原因根本在于这种同质化行为将对竞争秩序造成的扭曲：一方面，“这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则”。另一方面，“消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少”。

类似的，在“字节诉微博案”中，法院同样认为：“互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。在非搜索引擎的应用场景中，特别是在类似本案字节跳动公司的“toutiaospider”网络机器人将抓取后的内容直接“移植”到“微头条”，实现对微博内容实质性替代的应用场景，虽然在一定程度上扩大了消费者对于用户发布内容的获取途径，但并没有实质上增加消费者的消费体验。”

此外，在大多数案件中，抓取方都会以其技术中立或技术创新为由对数据抓取行为的正当性证立。比如前述“大众点评诉百度案”。这一抗辩理由的有效性取决于