与其他类型的知识产权民事诉讼有所不同，专利侵权民事诉讼对制造商和销售商的判断更具有争议性。尤其当案件涉及主体众多，法律关系复杂之际，更需在梳理争议焦点的基础上区分被控侵权行为性质，并结合优势证据予以理性判断。

现代商品经济愈益发达，社会化大生产分工不断细化，委托加工、定牌加工等差异化的生产模式日趋普遍。被诉侵权产品上标注的商标、企业名称等识别性信息证据意义如何，如何区分物理意义上的制造、销售行为与法律意义上的制造、销售主体，进而定义定作方的委托加工行为，成为实践中需要思考的问题。

与此同时，伴随着市场交易链条不断延展，有必要区分不同环节，针对性地赋予权利人控制专利产品流通的能力，从而保障相应市场垄断利益的实现。例如，针对发明和实用新型专利，我国《专利法》将专利权人的权利定义为“制造”、“使用”、“销售”、“许诺销售”和“进口”五大类权利，对应着专利产品在生产、流通、宣传、消费等不同商业领域的利用方式，并基于权利义务相一致以及知识产权利益平衡原则的考量，结合不同交易环节中侵权行为危害的大小、权利人控制侵权行为的能力等，对专利侵权的民事责任进行相应的规制。

而由于专利侵权行为的复杂性、隐蔽性，从生产源头制止侵权的成本较高，调查取证难度亦较大，专利权人往往仅提供在销售环节获取的，标注生产者部分信息的被诉侵权产品。而这些信息或不够真实准确，或不够具体完整，无法构成直接证据指向实际侵权人，亦无法形成完整的证据链条明确责任主体，往往需要法官适用高度盖然性证据规则，结合优势证据进行合理的事实推定。

实践中，可以结合商品上标注的制造商信息，如名称、电话、联系地址、网站等，是否能与被告建立明确无误的联系进行判断。同时，须严格遵循举证责任分配规则，审查原被告双方提交的证据能否达致民事诉讼高度盖然性的证明标准；并结合日常经验法则，合理排除该商品来自其他市场主体的可能性。一般而言，在产品上使用商标的行为，可以初步证明商标权人为产品的制造者，但如果商标权人提供证据，证明技术方案并非来源于其自身，且提供了实际的产品技术方案的提供者和实施者，则产品上使用商标的行为也只能认定为产品的销售者。而对于销售商而言，具体的收款收据上是否加盖公章，具体的经营范围是否包含被诉侵权产品，发票、进货凭证、收款收据等其他材料能否相互印证进而形成完整的证据链，均需合理考量。

如在案例一①中，2014年6月，原告骑客公司向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的实用新型专利，于2014年12月获得授权公告。被告闪电狗公司在某广场销售涉嫌侵犯上述专利权的“WOQU+沃趣 智能体感车”产品，且“WOQU+沃趣”系被告跨际公司的商标。原告调查人员通过公证购买形式购得上述被诉侵权产品，并索取相关收据和名片以及由被告猎豹公司开具的货物销售发票。被告猎豹公司认为涉案的被诉侵权产品来源于被告微步公司。原告认为，四被告的行为侵犯了原告依法享有的实用新型专利权，遂诉至法院，请求判令：四被告立即停止侵害涉案实用新型专利权，销毁侵权产品及制造侵权产品的模具；连带赔偿原告经济损失20万元（含合理开支）。

针对该案存在三种观点。

法院生效裁判采纳了第三种观点。

最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十条规定的“产品制造者”和产品质量法规定的“生产者”。

笔者认为，批复所涉的产品质量纠纷与委托加工模式下的专利侵权纠纷系性质不同的法律关系，若机械适用该批复，可能对商标权利人施加过于严苛的责任，有失公平。

诚然，被诉侵权产品上或者网店宣传中标注的企业名称、商标等信息，可以作为认定专利权法意义上的制造者的初步证据，即人民法院可以据此推定相关企业或商标权人系制造者。但是，被告可以提供反证推翻上述推定。如果被告提供的证据足以证明被诉侵权产品确系他人制造，且其对此未提供设计方案或提出设计要求的，不应认定其实施了制造行为。

事实上，专利法意义上的制造专利产品，是指做出或者形成覆盖专利保护范围的产品。认定专利法意义上的制造者，核心要件在于判断委托方是否具有实施专利技术的主观意思表示，及其在被诉侵权产品生产过程中是否体现了决定性的主导作用。在委托加工的情形下，委托方并非物理意义上的生产者，但若其通过提供、修改、选定产品的外观或技术方案等方式，对加工方实施被诉专利起了决定性的主导作用，则其应当被认定为专利法意义上的制造者。反之，若委托方对于被诉侵权技术的实施没有起到任何决定性或主导性的作用，则不能仅凭其在被诉侵权产品上标注相关信息的行为，认定其为专利法意义上的制造者。

如对于发明或实用新型来说，专利法意义上的制造专利产品，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工被诉侵权产品的情况下，如委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造产品，或者被诉侵权产品的形成中体现了委托方提供的包含专利权保护范围的技术要求，则可以认定双方共同实施了制造侵权产品的行为。而专利法意义上的销售专利产品，则是指权利人通过买卖等方式转移专利产品所有权的行为。

如在案例二②中，法院生效裁判认为，专利法意义上的制造专利产品，对于外观设计而言，是指做出或者形成覆盖专利权利要求保护范围的产品。被告行金太公司提交的销售授权书、产品来源说明、俞某的专利证书和专利权评价报告、送货单、银行转账凭证及俞某的证人证言可以形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由俞某经营的明通电器厂制造，产品的设计也来自于明通电器厂，被告未向明通电器厂就被诉侵权产品的制造提供设计方案或设计要求，被告行金太公司与明通电器厂之间是贴牌加工的加工承揽法律关系，明通电器厂作为加工方为定作方被告行金太公司加工使用特定商标的商品的生产模式。在现有证据表明且被告和案外人俞某均确认明通电器厂为被诉侵权产品实际制造者的情况下，被告行金太公司作为商标持有人，仅起到标示该商品提供者的作用，被告的经营范围也不包括产品制造，不应认定为专利法意义上的制造者。

作为专利产品流入市场的源头，制造商对于产品是否侵权应尽到比交易链条末端的销售商更高的注意义务。为了追本溯源、制止侵权，我国专利法对“制造”行为实行“绝对保护”，凡是未经专利权人许可生产制造专利产品，若不存在法定免责事由，就须承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。而销售行为属于交易链条末端，若销售商能举证证明侵权产品具有合法来源（合法来源抗辩的成立既要求侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上已尽到合理的注意义务），且主观上为善意（不明知或应知被诉产品侵权），则在停止侵权的前提下，无需进行损害赔偿。

值得注意的是，对于销售商的合法来源抗辩，应结合制造商与销售商的联系（属于交易链条的上下游还是存在委托加工等合同关系），双方公开的信息是否真实准确、唯一可靠等综合认定。销售者在收到权利人发送的侵权警告函或在权利人起诉后仍然销售或许诺销售侵权产品的，不应一概认定其主观上存在过错，人民法院应根据个案具体情况进行分析判断。在侵害外观设计专利权案件中，如果侵权产品的制造者系依照其享有的有效外观设计专利进行生产，并向销售者提供了引用有涉案专利的评价报告，且评价报告对侵权产品制造者享有的该外观设计专利稳定性等作出肯定性结论，则销售者在收到权利人通知或起诉状副本后未停止销售的，不应认定其存在过错。

前述案例一中，法院认为猎豹公司、跨际公司与微步公司系委托加工关系，委托方理应对涉案产品是否侵犯专利权尽到合理的审查义务；猎豹公司、跨际公司在涉案产品上使用“WOQU+沃趣”标识，且产品说明书中的二维码也表明跨际公司经营涉案产品，产品说明书标注的制造商并非产品的实际制造者，消费者只能从公开渠道获得销售者的信息，在此情形下，销售商负有合理的注意义务，应当知道其销售的产品是否经过专利权人许可而制造，故其提出的合法来源抗辩理由不能成立，二者应就共同销售、许诺销售被诉侵权产品的行为承担连带赔偿责任。

前述案例二中，被告提出了合法来源抗辩，法院认为就该案而言，被告与明通电器厂系委托加工关系，被诉侵权产品系由明通电器厂制造，被告作为定作方已经审查了加工方明通电器厂具有的设计能力，尤其是明通电器厂提供了其经营者俞某的专利权评价报告中引用了原告涉案专利，国家知识产权局作出的结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷，作为定作方其本身不具有设计能力，也已经尽到了谨慎合理的注意义务。

此外，虽然原告于2018年4月23日对被告提起了专利侵权之诉，由于该案的实际情况，判定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围并非显而易见，原告也曾就俞某的第ZL201630266993.7号外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效宣告请求并请求中止案件审理，此后又撤回对该专利的无效宣告请求，就该案而言，不能因为被告在诉讼过程中仍有被诉侵权产品的销售行为就认定其主观上具有恶意，否则对于销售者而言就苛以了过高的注意义务。

因此，法院认为原告并无证据证明被告实际知道或应当知道其销售的产品是专利侵权产品，被告主张的合法来源抗辩理由成立，不应承担赔偿责任。

注释：

① 详见浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第01067号民事判决书。

② 详见浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初736号民事判决书和浙江省高级人民法院（2019）浙民终1510号民事判决书。