对于专利侵权诉讼，人们通常会想到的是取证难、周期长、赔偿低，但近几年来这些问题已经有了很大的改观：法院积极地采取证据保全和举证妨碍规则的适用基本上解决了侵权证据的取证问题，法定赔偿上限的提高、举证妨碍规则和惩罚性赔偿的适用也在很大程度上化解了赔偿低的难题，另外专利权人可以在侵权诉讼之外辅之以专利行政执法和网络及展会专利侵权投诉来快速地制止侵权，因此周期长的问题也有部分的解决方案。

那么，可能困扰专利权人的问题还有哪些呢？专利权人对于这些问题应该如何应对呢？根据笔者的经验，在专利侵权诉讼中经常会遇到两个难点：等同侵权的判定和功能性权利要求的侵权判定。由于后者往往会涉及到前者，因此笔者在本文中将着重分析功能性权利要求的侵权判定的问题，希望有助于专利权人做出是否维权以及如何维权的决策。

在进行功能性权利要求的侵权判定时，通常会分为以下三步来进行判断：

（1）判断技术特征是否是功能性特征；

（2）如果是，确定用于实现功能性特征所涉及的功能的不可缺少的技术特征有哪些；

（3）判断被控侵权产品是否具有上述不可缺少的技术特征或“与之等同的技术特征”（这里所说的“与之等同的技术特征”是为了简化说明，实际上应当是“以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的”相应技术特征）。

关于第一点，最高院在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下称为“司法解释二”）的第八条中对于什么是功能性特征做出了明确的规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。” 另外，最高院在2019年密集地发布了三个关于功能性特征如何认定的案例（案例1：(2017)最高法民申1804号；案例2：(2018)最高法民申1018号；案例3：(2019)最高法知民终2号），对如何认定功能性特征进行了进一步的诠释。但是，很多律师或专利代理师在研究了这三个案例后对于如何认定功能性特征仍旧感到困惑，原因是这三个案件的具体案情差异很大，判决书中关于认定是否是功能性特征的推理过程似乎没有统一的规则，让人觉得推理路径的可变性太强。为了解决这些困惑，笔者试着介绍美国关于功能性特征认定的法律规定，这些法律规定从不同的角度阐释了什么是功能性特征，作为他山之石应该有助于我们做出正确的判断。

美国专利审查指南的第2100章第2181节规定功能性特征应当满足三个条件：

“（1）该特征使用了用于实现所述功能的术语“装置”或“步骤”、或者代替“装置”的偶造术语或不带明确结构含义的非结构性术语；

（2）该术语“装置”或“步骤”、或者偶造术语或不带明确结构含义的非结构性术语被功能性语言修饰，典型的情形、但并非全部如此的情形是与转接词“用于”、或者其他连接词或连接短语（例如“被配置为”或“以便”）相连（例如“用于…的装置”）；以及

（3）该术语“装置”或“步骤”、或者偶造术语或不带明确结构含义的非结构性术语没有被足以实现所述功能的结构、材料或者动作所修饰。” 

另外，美国专利审查指南的第2100章第2181节还进一步规定：“在确定某一个附有功能限定的单词、术语或短语是否指示了结构时，审查员可以审查：

（1）说明书中提供的描述是否足以让所属领域的技术人员认识到该术语指示了结构；（可以对照案例3的判决书中关于技术特征“在所述关闭位置，所述安全搭扣（74）面对所述锁定元件（60）延伸，用于防止所述锁定元件（60）的弹性变形，并锁定所述连接器（42）”的认定）

（2）通用或专业的词典是否表明该术语作为指代某一结构的名称已经得到了承认；（即排除了通用的技术术语）  和/或

（3）现有技术是否表明该术语指示了在所属技术领域中被认可的、实现所述功能的结构。”（可以对照案例1的判决书中关于技术特征“托轨”的认定、以及案例2的判决书中关于技术特征“散热区”的认定）

笔者相信，将司法解释二中的上述规定、美国审查指南中的上述规定、以及上述三个案例结合起来，如何判断是否是功能性特征将不再困难，因为这三者分别是归纳、补充归纳、举例这三个维度的诠释，将三者有机地结合起来应当能够准确地做出判断。

如何确定用于实现功能性特征所涉及的功能的不可缺少的技术特征

下面，我们来看如何确定用于实现功能性特征所涉及的功能的不可缺少的技术特征。为了便于理解，笔者结合之前代理过的一个专利侵权案件来进行分析。

涉案专利（ZL200980109189.5）涉及一种称为“打窝器”的渔具，用于在其中装入饵料后将其拴在鱼线上并投掷到目标水域，打窝器在碰到水面时打开并将鱼饵释放到目标水域，于是鱼聚集过来吃食，由此钓鱼者可以将鱼钩投掷到该水域来钓鱼。

该专利的权利要求1和2的内容如下：

“1. 一种供钓鱼者使用的用于投掷投饵的投饵投放器，所述投饵投放器包括投饵能装载于其中的容器，该容器能附接于线上，其特征在于，该容器构造成在被投掷而与水撞击时使得容器猛然打开并释放所述投饵。”

2. 如权利要求1所述的投饵投放器，其特征在于，该容器具有掣子装置，该掣子装置用于将该容器保持闭合直到容器与水撞击。”

具体地说，该专利的投饵投放器、即打窝器的结构和工作原理如下：在一个壳体（即主体部分）100/300的顶端（即下端）设置有柱塞109/309，在柱塞上形成有法兰112/312，在另一个壳体101/301的内壁上形成有可以与法兰卡合的棘爪113/313，弹簧110/310的上下两端分别与弹簧刚度调整器111/311和柱塞相抵并由此对柱塞加载。在打窝器未被投掷时，柱塞因弹簧的加载而相对于两个壳体位于最下端的位置，此时法兰与棘爪卡合并使两个壳体闭合；当打窝器被投掷、柱塞与水撞击并在撞击力的作用下向上移动时，法兰与棘爪脱离开，由此两个壳体打开并将饵料释放到水中。另外，弹簧刚度调整器通过其下端的圆柱形部分的外表面上设置的外螺纹与中空圆柱形的柱塞保持器108/308（位于柱塞的上方）的内表面上设置的内螺纹啮合，由此在两者之间形成容纳弹簧的圆柱形空间，可以通过将弹簧刚度调整器旋入或旋出柱塞保持器来调整弹簧的行程（可以参见下图和专利说明书来进行理解）。

另外，被控侵权产品不具有弹簧刚度调整器，取而代之的是不具有螺纹（因而无法调整位置、也无法调整弹簧的行程）的抵压器（如以下照片所示）。

对于功能性权利要求1和2（其功能性特征“该容器构造成在被投掷而与水撞击时使得容器猛然打开并释放所述投饵” 和 “该容器具有掣子装置，该掣子装置用于将该容器保持闭合直到容器与水撞击”实质上相同，所涉及的功能均是“与水撞击时打开壳体”），该如何判断上述被控侵权产品是否构成侵权呢？

显然应当分析涉案专利与被控侵权产品不同的部件—弹簧刚度调整器，而分析的着眼点应当是：弹簧刚度调整器的作用是什么？它是否是用于实现“与水撞击时打开壳体”的不可缺少的技术特征？如上所述，弹簧刚度调整器通过旋入或旋出柱塞保持器来调整弹簧的行程。而调整弹簧行程的原因是：当弹簧经过使用而失去弹性时，可以通过旋入弹簧刚度调整器来增大弹簧的初始压缩长度，从而恢复弹簧的初始弹力。因此，显然可以通过替换弹簧来省略弹簧刚度调整器，只要设置部件来抵压住弹簧的上端即可。至此，可以明确地得出以下结论：只有弹簧刚度调整器的、抵压住弹簧上端的表面是用于实现“与水撞击时打开壳体”的不可缺少的技术特征，而不是弹簧刚度调整器的整体是不可缺少的技术特征。由此，能够顺利地得出侵权判定的结论：由于被控侵权产品具有抵压住弹簧上端的表面、即抵压器的下表面，因此被控侵权产品对权利要求1和2构成侵权。

由此，这个案件的功能性权利要求的侵权判定的问题得以顺利解决，因为笔者准确地理解并分析出了什么是用于实现功能的不可缺少的技术特征。

接下来，我们来讨论功能性权利要求的等同侵权的判定与等同技术特征的判定的区别和联系。

首先，这两者都会涉及到如何判断是否是基本相同的技术手段的难题。我们来看两个相关的案例。

第一个案例是笔者代理过的一件涉及功能性权利要求的等同侵权判定的案件。在该案件中，为了便于法官迅速地掌握争议焦点并支持我方观点，我们在司法鉴定意见之外另行准备了一份精炼的侵权分析报告。在该报告中，我们首先深入浅出地说明了专利技术方案的工作原理，然后将两个密切相关的零部件A和B划分为一组技术特征并指出：被控侵权产品与涉案专利的区别仅是将涉案专利实施例中的用于实现功能性特征所涉及的功能的两个零部件A和B的设置位置进行了互换，然后简单地将零部件A与此时相邻的零部件C合二为一以省略零部件C（零部件C还具有另一简单的功能，合并后由零部件A承担该功能），因此两者是基本相同的技术手段，被控侵权产品构成等同侵权。

第二个案例是曾某诉河北珍誉工贸有限公司专利侵权案（二审案号：(2006)高民终字第367号）。笔者认为：在该案中，尽管涉案专利实施例中的“具有漏斗状孔隙的布面”是利用漏斗状结构的单向通道特性来实现单向渗透功能，而被控侵权产品中的“非织造布”是通过利用非织造布的高吸湿性来实现单向渗透功能，这两种工作原理截然不同，但由于非织造布在卫生巾等中的广泛应用，其本身及其具有单向渗透功能的特性已为本领域技术人员所熟知，因此本领域技术人员在寻找“具有漏斗状孔隙的布面”的替代技术手段时，会很容易从其功能出发想到非织造布，因此非织造布和“具有漏斗状孔隙的布面”是基本相同的技术手段。

(2006)高民终字第367号，扫码查看全文

综上，在分析和论述是否是基本相同的技术手段时，可以着重分析两个或两组技术手段之间相互进行替代的容易性和可得性并将其简单明了地呈现出来。

另外，功能性权利要求的等同侵权判定与等同技术特征的判定的区别主要是：前者往往会涉及到多个技术特征，因为实现一个功能的零部件往往有多个。此时，最为关键的问题是：如何将不可缺少的多个技术特征划分为几组，以便能够与被控侵权产品中的用于实现同一功能的多个零部件进行简单直观、符合技术逻辑的比对。笔者的经验是试错，具体地说就是准备多种不明显违背技术逻辑的、多个层级的划分方式，然后进行侵权比对并判断哪种划分方式既满足本领域技术人员的技术直觉的判断、又能够将侵权比对的过程和结论简单直观地呈现出来。

综上所述，通过准确地判断是否是功能性特征以及什么是用于实现功能的不可缺少的技术特征、将用于实现功能的多个技术特征恰当地划分成组来进行侵权比对、并且简单直观地将两个或两组技术手段相互之间进行替换的容易性和可得性呈现出来，那么功能性权利要求的等同侵权判定这一难题将迎刃而解。